浙江萧鹰制冷设备工程有限公司与中国农业银行股份有限公司丽水分行买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）浙民申1650号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江萧鹰制冷设备工程有限公司。住所地：杭州市萧山区经济技术开发区都市阳光广场4幢2单元901室。

法定代表人：唐成庆，该公司董事长。

委托代理人：陈景清，该公司总经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国农业银行股份有限公司丽水分行，住所地：丽水市莲都区解放街260号。

代表人：鲍敏冲，该分行行长。

再审申请人浙江萧鹰制冷设备工程有限公司（以下简称萧鹰公司）因与被申请人中国农业银行股份有限公司丽水分行（以下简称农行丽水分行）买卖合同纠纷一案，不服浙江省丽水市中级人民法院（2016）浙11民终1112号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

萧鹰公司申请再审称：一、本案二审程序违法。二审未经公开开庭，只由一名法官组织过一次谈话，农行丽水分行的一名委托代理人未到庭，但二审判决书中却声称进行了开庭审理。本案案情复杂，应当开庭审理。二、二审判决认定事实错误。二审判决认定“买卖合同中所需空调型号数量”明确错误，判断该数量是否明确的标准应是“按照一般生活经验，不需要再加解释（即没有空调施工图纸）就可以直接供货和安装”，按此标准，本案中对于空调数量约定不明。原因如下：1.农行丽水分行通过工程联系单，对空调型号、规格、数量进行重大变更，但具体型号并未明确，且联系单上没有农行丽水分行和设计院的签字、盖章，无法组织发货与安装。根据招标文件3.3（3）的规定，卖方在设备安装完毕后应与买方一起进行设备的测试及试运行工作，因设备自身质量问题或安装出现差错，卖方应立即修理、补充和更换，消除差错直到买方满意，并应按合同条款中规定执行。一切费用由卖方负责。2.萧鹰公司曾多次向农行丽水分行发送联系单，要求其确认最终所需空调型号、规格和数量，但农行丽水分行始终未予确认。3.2015年10月12日下午的协调会虽然没有达成一致，但《会议纪要》和《备忘录》均未生效，但据此可知，截止该日，农行丽水分行未对联系单作出确认。根据双方的买卖合同第二十条第1款明确规定“买卖双方的任何一方对合同内容提出修改，均应以书面的形式通知对方，并达成由双方签署的合同修改书”；第3页约定“因买方工程配置优化等原因，设备、材料需增加或减少数量进行调整的，应以本合同设备清单的分期单价所载明的单价结算；如本合同设备清单无分项单价报价的，卖方应出具联系单并注明报价，经买方签字盖章认可后，以此报价结算”因此萧鹰公司未能按时发货与安装系因农行丽水分行未及时对联系单进行确认，不构成违约。综上，萧鹰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、七项的规定申请再审。

农行丽水分行在再审中未陈述意见。

本院认为：萧鹰公司再审主张由于农行丽水分行对其发送的关于空调型号数量的确认函件始终不予确认，案涉合同所需空调型号数量不明，导致其无法正常发货，因此其迟延交付不构成违约。本院认为，双方签订的合同中对于空调的型号、规格和数量作出了明确约定，合同订立后农行丽水分行虽然分别于2015年1月14日、4月24日、5月15日、6月24日向萧鹰公司发送工程联系单对于部分空调的型号、规格和数量进行调整，但没有证据显示萧鹰公司对此及时提出过异议或表示由于内容不明确无法履约。农行丽水分行及工程监理单位于2015年7月24日、28日及8月13日向萧鹰公司催告履行的通知书中明确表明农行丽水分行早于2014年11月17日即向萧鹰公司发出供货通知书，经多次催告，萧鹰公司未按时履约影响了工程进度，要求萧鹰公司尽快交货，萧鹰公司及其代表在上述通知书中签字盖章。根据现有证据，萧鹰公司仅于2015年8月31日对于农行丽水分行的8月13日的催告函进行了回复，第一次提出因其设计的空调安装方案未得到农行丽水分行的确认无法交货，不构成违约，但此函件距农行丽水分行第一次发送变更联系单已经过7个多月。故萧鹰公司的该主张没有事实与法律依据，本院不予支持，原判认定萧鹰公司构成违约并承担相应违约责任并无不当。萧鹰公司在再审中提交的2015年9月14日的联系单，系复印件，无法与原件核对，农行丽水分行亦不认可，不属于再审新证据，本院不予采信。至于本案二审由开庭改为调查，虽然在文书表述中存在瑕疵，但二审法院依法组成合议庭进行了审理、评议，双方当事人均到庭参加了调查，依法行使了辩护权，萧鹰公司的诉讼权利未受到实质性影响，不构成审判组织不合法。

综上，萧鹰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回浙江萧鹰制冷设备工程有限公司的再审申请。

审　判　长　　裘剑锋

代理审判员　　孙伊涵

代理审判员　　储宁玉

二〇一七年十一月十六日

书　记　员　　丁　琳