深圳深港建设工程发展有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民再32号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳深港建设工程发展有限公司，住所地深圳市福田区振兴路华美3号综合楼304栋三层西,统一社会信用代码914403006188587972。

法定代表人：张沈一，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杜思恩，贵州大谋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王文龙，贵州恒格律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1976年2月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市山南明区。

再审申请人深圳深港建设工程发展有限公司（以下简称深港公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2019)黔05民终957号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年9月4日作出（2020）黔民申2294号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人深港公司的委托诉讼代理人杜思恩，被申请人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

深港公司再审请求：撤销贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民终957号民事判决，依法再审改判支持申请人的一审诉讼请求。

主要事实和理由：一、贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民终957号生效判决认定被申请人直接向申请人支付工程款256.2万元属基本事实错误。1、生效判决认定被申请人直接向申请人及员工李武刚支付256.2万元工程款缺乏证据证明，被申请人提供的证据仅能证实其直接向申请人支付了197.7万元。因被申请人于2013年1月5日、2013年1月13日、2013年1月17日合计向申请人通过银行转款支付的50万元，在2013年1月17日要求申请人向其出具了50万元的收款单，即被申请人于2013年1月5日、2013年1月13日、2013年1月17日合计向申请人通过银行转款支付的50万元与2013年1月17日收款单载明的50万元系同一笔款项。对此，从被申请人整个支付款项过程来看，被申请人从未向申请人支付过超过10万元的现金可以明显看出，且被申请人也不能提供2013年1月17日取款50万元的银行凭据佐证其通过交付现金的方式向申请人支付了50万元。故此，生效判决根据2013年1月5日、2013年1月13日、2013年1月17日的三张银行凭条以及2013年1月17日的收款单认定被申请人支付了合计100万元明显证据不足。同上，被申请人2013年3月20日向深港公司通过银行转款8.5万元以及通过现金支付的1.5万元与深港公司2013年3月20日出具的10万元借条系同一笔款项，生效判决认定为18.5万亦证据不足。2、被申请人已在人民法院提交的民事起诉状中自认其仅向申请人支付了208.8664万元，该自认与被申请人提供的证据证明的付款数额相互吻合，生效判决对被申请人的自认不予认定明显错误。本案涉及纠纷处理过程中，被申请人曾于2014年9月向黔西市人民法院提起诉讼,案号（2014）黔县民初字第94号（该案因人民法院审限原因双方撤诉结案，后申请人以同一事由起诉后产生本案生效判决）。被申请人在该案民事起诉状中自认其先后共计向申请人支付208.8664万元。第一审所述被申请人提供直接向申请人及员工李武刚支付的款项金额为197.7万元，结合被申请人提供直接的其受申请人委托向案外人苏瑞成支付的13万元的凭据，总金额为210.7万元，该金额与被申请人自认的208.8664万元基本吻合。故此，生效判决否认被申请人对己不利的自认，在无充足证据的情况下认定被申请人向申请人支付了256.2万元基本事实错误。

二、本案装修工程的设计在施工过程中经过变更，导致工程量大量增加，申请人按照被申请人指示完成的工程量远高于双方合同约定的工程量，经鉴定工程造价为3956380元，本案应根据实际工程造价确定工程价款为3956380元。生效判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条确定工程造价为2948000元适用法律确有错误。

综上所述，生效判决书未考虑双方价款支付过程中无大额现金给付的客观情况，径直认定被申请人向申请人支付了50万元及10万元的大额现金，进而认定被申请人向申请人支付了256.2万元款项属基本事实错误。且生效判决不予认定申请人提供的证实本案工程量增加的验收记录、竣工图纸及评估报告，径直以双方合同约定的暂定价款认定工程价款适用错误。即：本案工程款应根据评估报告认定为395.6380万元，被申请人直接支付款项应根据其提供的付款凭证及其自认情况认定为197.70万元，加之被申请人代付的材料款39万元，被申请人支付给申请人的款项合计应为236.7万元，被申请人尚应支付申请人158.938万元工程款。

被申请人***辩称，一、再审申请人称答辩人提供的证据仅能证实直接向其支付197.7万元工程款，纯属其委托的律师不了解实际情况。首先，再审申请人的法定代表人张沈一在原来的一审、二审、重审、第二次二审以及向贵州省高院申请再审中均没有参加诉讼，其代理律师在一审时认可收到申请人226.7166万元工程款，二审期间其代理律师又称只收到176.2万元工程款，在其代理律师代其向贵州省高院申请再审时，又称收到申请人197.7万元工程款。其代理律师三次陈述的工程款金额均不一致，说明其代理律师对案件有关事实不知情。且李武刚是涉案工程的负责人，申请人向深港公司支付工程时有李武刚的签名确认，深港公司收到申请人多少工程款，李武刚是清楚的。对此，答辩人在本次再审中已向贵院提交了申请，要求李武刚和张沈一出庭对质，协助法庭查明案件事实。但不知是贵院没有通知到，还是其代理律师另有所图故意不让张沈一到庭接受询问。其次，答辩人从来就没有支付过1.5万现金的事实存在，再审申请人的项目负责人李武刚系完全民事行为能力人，若其没有收到答辩给付的50万元现金和10万元现金，其不可能向答辩人出具收款单并在收款单上加盖申请人印章。没有任何法律规定，向交易相对人支付现金一定要交易当天在银行取出的款项；也没有任何法律规定，自然人的人民币必须要存放在银行；法律也不禁止当事人用存放在家里的现金或其他现金收入向交易相对人支付工程款。因此，再审申请人认为答辩人向其支付该50万元现金和10万元现金，需提供支付现金当天的银行取款凭据的主张依法不能成立。而且此主张明显违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的当事人的举证证明责任。本案系建设工程合同纠纷，当事人的举证责任应当严格按照法律、司法解释就合同纠纷案件举证的相关规定，合理确定各方当事人的举证责任。再审申请人出具收款单多年，并在二审判决生效后，才提出其未收到该50万元现金及10万元现金，明显不符合常理。且其在收款单上并未注明该50万元系2013年1月5日、2013年1月13日、2013年1月17日2013年3月20日通过银行转款支付的50万元及8.5万元，足以说明其主张不能成立。本案中，答辩人向再审申请人支付的款项有近300万元，支付次数数十次以上，答辩人向法院提交的支付凭证均能体现，除了深圳深港公司自扣的100万元有收据外，其它的有（收款单）就没有银行转账记录，有银行转账凭证的就没有出具收据（收款单），这是客观存在的事实，也是双方的交易习惯。再审申请人现要求答辩人提供出具收款单当天的取款凭据的主张，人民法院应当不予支持。再次，答辩人向法庭提交了贵州农村信用合作社借款借据（借款金额为450万元），该款全部转入再审申请人账户后扣了100万元工程款，再审申请人又将该款转回再审申请人指定账户路路通消防公司后，该公司扣了1.5万元手续费，才转到答辩人指定账户（曾欣的账户），答辩人向法庭提交了曾欣的银行交易明细，2012年11月13日，曾欣在该账户内取款148.5万元交给答辩人，答辩人将此款放在家里用于涉案工程的相关款项支付，答辩人家里存放有大额（上百万元）现金，是实事求事的事实。且再审申请人对其收到该450万元后自扣除100万元工程进度款后，又转入银行卡流水上的明细路路通消防公司账户上，再转入答辩人自家账户（曾欣的账户）这一事实是认可的，曾欣取该148.5万元现金给答辩人的时间是2012年11月13日，在时隔64天（即2013年1月17日），答辩人用事先取出来存放在家里的现金支付给再审申请人，再审申请人向答辩人出具50万元的收款单是客观存在的事实及2013年3月20日出具10万元现金收款单客观存在的事实，也是符合常理的。还有，再审申请人还认为“答辩人向人民法院提交的民事起诉状中自认仅向其支付208.8664万元，生效判决对答辩人的自认不予认可明显错误。”由此可看出，再审申请人是认可答辩人向其支付208.8664万元的，这个数据与其在再审申请书中称的“其仅收到197.7元”相差了11.1664万元。可见，再审申请人所诉自相矛盾，不能自自圆其说。

二、再审申请人称人民法院应根据其实际施工的工程内容及委托评估结论认定工程款3956380元，也无事实根据和法律依据。工程造价评估机构应当取得《工程造价咨询单位资质证书》，鉴定人应当取得“造价工程师资质证书”，而贵州皓天价格评估司法鉴定所出具的（2014）皓鉴字第309号价格评估报告中显示：（一）贵州皓天价格评估司法鉴定所的鉴定人员张皓、刘高峰仅是“注册价格鉴证师”，该二人并未取得造价工程师注册执业证书，并无“注册造价工程师”资质。（二）贵州皓天价格评估司法鉴定所并无工程造价咨询企业资质，其作出的“（2014）皓鉴字第309号”《价格评估报告》依法不应当予以采信。（三）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第一款规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定人员张皓、刘高峰在“（2014）黔县民初字第94号”案件中未履行出庭接受质询义务，其作出的涉案“（2014）皓鉴字第309号”《价格评估报告》在“（2014）黔县民初字第94号”案件中并未得到一审法院的采信。因此，涉案“（2014）皓鉴字第309号”《价格评估报告》在本案中亦不应当予以采信。（四）即使在有证据证明涉案鉴定报告合法有效的情况下，因其鉴定报告违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，也不能作为本案认定工程造价的依据。

深港公司向一审法院起诉请求：判决被告支付工程款1689220元（庭审中，原告将该诉讼标的额2109380元变更为1689220元）及评估费35000元。

一审法院认定事实：***拟建立名称为“黔西县兴佳商务酒店”的酒店，但因审核未通过而最后以“黔西县兴佳大酒店”命名，并于2013年6月25日经工商部门注册登记设立，“黔西县兴佳大酒店”为个人独资企业，投资人为***。深港公司为依法设立的企业法人，其资质等级包含了建筑安装工程专业承包壹级、消防设施工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级等。李武刚为深港公司的员工。2012年7月17日，***（甲方）与深港公司（乙方）签订的《工程施工合同书》有两份，两份合同内容一致的部分主要有以下几方面：***将黔西县兴佳商务酒店装饰装修、消防、水电安装工程发包给深港公司施工，承包方式为预算书范围内的工程量，承包方式为包工包料。工程内容为装饰装修、消防水电系统及设备的安装。承包范围以双方认可的设计方案为准，包含了预算书范围内的主、辅材选购，施工安装、调试、培训及维护保养。工期为2012年11月30日前竣工，如因深港公司原因造成工期延误，则每延误一日支付5000元罚款，消防安装工程则直到消防队出具验收合格证时为合格。工程竣工验收后提供完整的竣工资料交给***。***监督深港公司施工。合同价款为2948000元。合同第十二条还约定考虑到本工程期紧施工难度大，故于合同签订后5日内***向深港公司预付30%工程备料款，工程完成60%后，拨付30%的工程进度款，工程竣工后5个工作日内付35%工程款，余留5%作为工程质保金。质保期为一年，期满后退还***。质保期内免费维护，三个月定期回访一次，如值班人员通知维修，则深港公司需24小时内到场处理，否则***可安排他人处理，费用由深港公司承担，任何一方违约造成损失的，均应向对方赔偿直接损失和间接损失。深港公司的预算书、结算书均是本合同的一部分，均具法律效力。合同附件包含了预算书和“甲供清单”（甲方提供的材料清单，包含了电缆电线、灯具、家电、窗帘、摆件、家具、床垫、布草、楼梯栏杆护栏及安装、电梯及空调安装、洁具及配件、门窗、门禁、厨房、洗衣房、会议室所有配置，清单中未计部分由乙方负责完成）。两份合同首页的“甲方”均为“黔西县兴佳商务酒店”，但尾部只有***本人的签名。两份合同不一致的内容为合同第九条，即***提供的合同第九条共有5项，第5项内容为：“本合同签订7个工作日内，保证提交建筑工程消防设计备案意见书”给甲方，否则，甲方不预付工程备料款。但深港公司提供的合同第九条没有第5项。

2012年11月23日，***与被告签订《协议书》，主要内容为：因深港公司未按时完工，经双方协商一致，由***再给深港公司一个月时间，定于2012年12月30日完工，若深港公司未按期完工，则超其一天处罚3万元。若因***的原因及不可抗力的因素造成工期延误的，则工期顺延。***不按约定程进度款，则每拖延一日按未付款的3‰计算损失。但深港公司必须在约定的工期内完成，否则***有权拖欠工程进度款。

2013年2月16日，***（甲方）与深港公司（乙方）签订《黔西县兴佳大酒店装修工程延期补充协议》，主要内容为：因前期深港公司一次又一次拖延工期未能按前几次签订的合同期限完工，因***无法承受工期的再次拖延，再次给甲方造成更大的损失，甲方确定在春节后不让乙方进行施工，春节过后，乙方多次找到甲方，要求甲方再给乙方一次机会，甲方同意再给乙方一次机会，乙方承诺在2013年3月10日前全部完工，并交给甲方验收合格。2013年3月10日前乙方向甲方及主管部门提交消防、水电、装修等设施完整的竣工图。考虑杜鹃花节的因素，乙方未按时完工，则愿意按超期一天以50000元计算损失。如乙方未按期完工，并交付工程，则甲方有权拒付工程款尾款，且有权要求乙方赔偿开工至今的几次违约损失。

2013年3月20日，***（甲方）再一次与深港公司（乙方）签订《黔西县兴佳装修工程延期补充协议》，主要内容：因前期乙方一次又一次拖延工期，未按前几次约定完工，经乙方多次找甲方，甲方同意乙方的承诺，即乙方承诺于2013年3月25日前将工程全部交给甲方验收合格，包括消防、水、酒店装修等工程设施完整结束及竣工图全套，经甲方验收合格后一次性交付给甲方，另消防合格证于2013年4月30日交给甲方。电与床头柜的家具同步完成，不能影响甲方在4月3日开业，甲方在开业期间因消防验收合格证造成甲方经济损失的需承担赔偿责任。乙方未按约定履行职责，则愿按每天50000元赔偿甲方损失。乙方未按约定按期完工交付工程的，则甲方有权拒付工程款尾款，且甲方有权要求乙方赔偿开工至今的几次违约损失。

2012年9月28日，黔西县公安消防大队向黔西县兴佳商务酒店出具了《建筑工程消防设计备案意见书》，同意黔西县兴佳商务酒店室内装修工程消防设计。

2012年10月8日，***与贵州佳辉科技有限公司签订《美的空气能热水工程项目购销合同》，约定由贵州佳辉科技有限公司向***出售空调，购销合同对空调型号、数量、价格、金额等进行了约定，但免费运输、安装、调试。总共价款为163800元。2013年1月31日，贵州佳辉科技有限公司出具收条，注明收到***空调热水费用163800元。

2012年10月21日，***与李武刚签订《协议》约定李武刚向***出具的金额为80万元、1245664元的收款单因为未实际进账故而作废。

2013年1月至3月18日期间的验收记录表上有“***”的签名，且均为“合格”字样，2013年3月26日的《施工现场质量检查记录》、《建筑内部装修工程防火验收记录》不仅有“***”签名，并加盖了“黔西县兴佳大酒店”的公章。2013年3月27日的《关于申请黔西县兴佳大酒店室内装修工程验收报告》显示申请人为“黔西县兴佳大酒店”，且有“***”的名字，报告内容为：室内装修工程已全部装修完成，具备验收条件而向黔西县公安消防大队申请工程验收。2013年4月1日的《建设工程竣工验收消防备案申报表》体现消防部分的验收合格，并加盖有“黔西县兴佳大酒店”的印章。2013年4月10日，兴佳大酒店营业。2013年6月5日，黔西县公安消防大队对涉案室内装修工程进行实地验收后发放了合格通知书。庭审中，***否认“***”的签名，而申请笔笔迹鉴定，但认可“黔西县兴佳大酒店”的公章的真实性。

2012年7月17日至2012年7月22日期间，***未支付任何款项。

2013年8月23日，黔西县兴佳大酒店与贵州恒安消防检测有限公司签订《建筑消防设施维保合同》，约定由贵州恒安消防检测有限公司提供维护并返工，合同约定从2013年8月20日至2015年8月19日期间（2年）的维护费用为4万元，并约定了返工费用。

2013年12月23日，黔西县兴佳大酒店提起诉讼，要求深港公司赔偿其损失、支付培训费、垫付的款项、退还工程款等共计2753104.45元【（2014）黔县民初字第94号案件】。诉状中兴佳大酒店称其共计向深港公司支付了2088664元工程款，并称其为减少经济损失不得已于2014年4月10日开始营业。深港公司提起反诉，要求***支付工程款。案件在审理的过程中，深港公司要求对工程造价进行评估。2014年9月23日，贵州皓天价格评估司法鉴定所出具（2014）皓鉴字第309号《关于黔西县兴佳大酒店的装修工程和消防安装工程造价的价格评估报告》，范围包含了“装饰装修工程”、“水电安装工程”、“消防安装工程”、“防火门安装工程”、“监控系统安装工程”，评估价格依次为2551414元、614072元、619014元、39655元、132224元，总的造价评估为3956380元。贵州皓天价格评估司法鉴定所为中华人民共和国国家发展和改革委员会许可从事价格评估及当事人委托的涉诉财物价格评估的机构，持有价格评估机构资质证书、贵州省司法厅颁发司法鉴定许可证，其资质等级为乙级，资质类别为综合涉诉类价格评估。评估人员张皓、刘高峰持有贵州省司法厅颁发的司法鉴定人执业证，执业资格为注册价格鉴证师，执业类别为价格评估。兴佳大酒店于2014年11月28日以鉴定机构及鉴定人员不具有鉴定资质、鉴定机构超越委托范围为由申请重新鉴定。同时，兴佳大酒店申请对工程质量进行鉴定。后因鉴定材料不齐全，导致不能鉴定，其申请被退回。2015年9月，兴佳大酒店及深港公司均申请撤诉并获准许。2016年2月5日，深港公司提起诉讼要求***支付工程款2109380元并产生了本案诉讼。另外，黔西县兴佳大酒店、***于2016年3月9日以深港公司未按期完成涉案工程，且工程质量不合格等造成原告经济损失为由提另案诉讼【即（2016）黔0522民初1037号案件】，一审法院作出判决后，黔西县兴佳大酒店、***不服判决并上诉，毕节市中级人民法院以（2016）黔0522民初1037号案件认定事实不清为由发回重审，一审法院受理后，与本案合并审理。

一审归纳本案的争议焦点：涉案工程是否存在质量问题，已付工程款如何认定，（2014）皓鉴字第309号《关于黔西县兴佳大酒店的装修工程和消防安装工程造价的价格评估报告》如何认定。

一审法院认为，本案是因履行《工程施工合同书》而产生的纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规的调整。关于“黔西县兴佳商务酒店”与“黔西县兴佳大酒店”之间的关系问题，“黔西县兴佳商务酒店”是***拟建立的酒店名称，因审核未通过而最后以“黔西县兴佳大酒店”命名，并在工商管事部门作了登记。关于涉案工程是否存在质量问题。***称涉案工程并没有交付，但其已实际使用是事实，故对其所称没有交付的主张依法不予采纳。庭审中，***称验收记录等资料上所加盖的“黔西县兴佳大酒店”的公章是李武刚加盖，并非自己的本意，虽然加盖公章当时兴佳大酒店尚未成立，但***就涉案工程所做的一切工作均是为了兴佳大酒店，且***也认可公章的真实性，因此，在***不能提供证据证明加盖公章不是其本意的情况下，***应对公章的管理产生的后果承担相应的责任。因此，对验收记录等资料上所加盖的公章的行为依法视为是***的行为，也即使“***”三个字不是***本人所签，也会产生涉案工程因为验收记录加盖有***认可的兴佳大酒店的公章而认定为验收合格的法律效果，而且即使工程不合格，但是***已经实际投入使用，现***在使用几个月后又以其未签字验收、工程存在质量问题为由而申请对笔迹及工程质量进行鉴定，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定，***应自行承担擅自使用的后果，故***申请对工程质量及笔迹进行鉴定，依法不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”之规定，现工程已交付给了***，则***负有支付工程款的义务。关于已付工程款如何认定的问题。因兴佳大酒店为个人独资企业，***为投资人，客观上讲，兴佳大酒店属于***，而***又代表兴佳大酒店，因此，已付工程款实际上是***本人支付还是是兴佳大酒店支付，均为因兴佳大酒店的工程而支付，二者并无实质区别。在（2014）黔县民初字第94号案件中，兴佳大酒店称共计向深港公司支付了2088664元工程款，而本案庭审中，***、兴佳大酒店称其已向深港公司支付了380万余元的工程款，针对同一事实，***、兴佳大酒店作出了前后矛盾的陈述，***或兴佳大酒店均应对自己所陈述的内容负责，并应承担对其不利的法律后果，加之深港公司对2088664的工程款表示认可，故本案依法认定***（兴佳大酒店）已支付的款项为2088664元。关于（2014）皓鉴字第309号价格评估报告的效力如何认定及工程价款如何认定的问题。根据《价格评估机构资质认定实施办法》第二条“价格评估机构是指接受当事人的委托，利用专业知识和专门技能对涉及国家利益和公众利益的各种有形财产和无形资产及有偿服务的价格进行测算、评估，发表具有证明效力或咨询效力的意见或出具价格评估报告，并承担相应法律责任的价格评估机构。对于涉及以下价格评估业务的机构，需要对其资质进行认定管理：一是在国家财产和集体财产处置及实物抵税事务中的价格评估；二是在生产经营、合同签订、抵押质押、理赔索赔、物品拍卖、资产评估、财产分割、工程审价、清产核资、经济纠纷、法律诉讼、司法公证中，涉及国家利益、公众利益的价格评估。”及第三条“根据执业范围的不同，价格评估机构分为专业类、综合类和涉诉讼类。专业类价格评估机构是指从事单一业务范围的价格评估机构；综合类价格评估机构是指同时从事两种或两种以上业务范围的价格评估机构：涉诉讼类价格评估机构是指涉诉涉讼中，从事当事人委托的涉诉涉讼财物价格评估业务的价格评估机构。符合涉诉讼类条件的专业和综合类价格评估机构可同时取得相应涉诉讼类价格评估机构资质。”，上述内容明确了价格评估包含工程审价，（2014）皓鉴字第309号价格评估报告为“贵州皓天价格评估司法鉴定所”出具，贵州皓天价格评估司法鉴定所及其鉴定人员均具有资质，故***以贵州皓天价格评估司法鉴定所及其鉴定人员不具有鉴定资质为由申请重新鉴定，依法不予准许。（2014）皓鉴字第309号价格评估报告的范围为包含了“装饰装修工程”、“水电安装工程”、“消防安装工程”、“防火门安装工程”、“监控系统安装工程”，其中“监控系统安装工程”评估价格为132224元，但根据深港公司的提供的证据不能体现“监控系统安装工程”是深港公司完成，故对“监控系统安装工程”评估价格132224元依法不予采纳。原、被告双方签订的《工程施工合同书》约定的工程内容为兴佳大酒店的“装饰装修、消防水电系统及设备的安装”，虽然委托评估的内容为“装修工程和消防安装工程”，但是装饰装修、消防水电系统及设备的安装均属于装修的范围，且评估报告是根据《工程施工合同书》等材料等并结合现场勘察而作出的报告，根据谁主张谁举证的证据规则，在***没有相反证据加以证明的情形之下，对深港公司出示的证据依法予以认可，故被告以评估报告超出申请范围为由而否认评估报告的效力的主张，依法不予采纳。由于已支付了2088664元的工程款，现经过鉴定评估后的工程总价款为3956380元，扣除132224元和已付款2088664元后尚欠1735492元，现原告仅主张1689220元，未违反法律规定，依法予以支持。由于评估费35000元是因双方未结算而产生，原告也未提供要求被告结算而被告未结算的依据，故该费用应由原、被告双方各负担17500元。至于***以深港公司违约造成其损失而主张的各项赔偿及违约金已在（2018）黔0522民初2205号案件中作处理，故本案中不再处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《价格评估机构资质认定实施办法》第二条、第三条之规定，一审判决：由被告***于本判决生效后十五日内支付原告深圳深港建设工程发展有限公司工程款1689220元及评估费17500元。

案件受理费18300元，由被告***负担14565元，由原告深圳深港建设工程发展有限公司负担3735元。

***不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，本案一、二审诉讼费由深港公司承担。

二审中，***提交两组证据，证据第一组：收据两张、补玻璃隔断及新中源瓷砖报价表清单四张，证明目的：***代深港公司李武刚付苏瑞成玻璃隔断材料款的情况，总金额是26万元。证据第二组：六位证人证言（已出庭，分别是苏瑞成、马某、刘某、漆某、况元林、苏某），证明目的：1、第一到四位证人证明***代深港公司支付了308960元，且都向***出具了收条；2、第五个证人证明了李武刚请到涉案工地的财务王莉舒代深李武刚收取了10万元的工程款；3、第六位证人证明鉴定报告中有部分工程不是深港公司施工的。二审认为，***提交的两份二审证据，仅苏瑞成的证言有报价清单以及深港公司工作人员李武刚签署代付字样（***二审第一组证据）予以辅证，二审可以确认***代深港公司支付了材料款26万元（支付给苏瑞成的材料款）的事实，马某、刘某、漆某的证言无其他证据（深港公司与证人签订的书面合同、深港公司委托***代为支付材料款的凭证等）予以辅证，况元林系***亲属，其证言无其他证据予以证明，故二审对苏瑞成以外的证人证言不予采纳。

***二审申请对涉案工程造价及质量重新鉴定，二审认为该申请没有必要性，不予准许。

二审审理查明，原审查明事实无误，二审予以确认。但一审判决论述上直接以***在（2014）黔县民初字第94号案件民事起诉状中的陈述认定***已支付款为2088664元属认定事实错误，二审予以纠正。

二审另查明：结合一、二审双方证据以及双方对账情况，二审确认***共计支付深港公司工程款256.2万元，代深港公司支付了材料款26万元以及***未取得消防合格证就经营酒店导致被黔西县公安消防大队罚款1万元的事实。

二审争议的焦点：涉案总工程款金额及***尚欠的工程款金额如何认定。

本院二审认为：本案中，双方合同约定工程价款为2948000元,未约定工程款据实结算,或以实际竣工验收来确定工程款。深港公司没有证据证明除合同约定外实际增加了工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”规定，合同约定的2948000元应认定为工程固定价，涉案总工程款应认定为2948000元，而不应采纳建设工程造价鉴定结果认定总工程款。

其次，根据双方举证及对账情况，二审确认***共计支付了深港公司工程款256.2万元，代深港公司支付了材料款26万元以及因深港公司未按期交付消防合格证，***未取得消防合格证就经营酒店导致被黔西县公安消防大队罚款1万元，合计2832000元应从总工程款中扣减，剩余工程款116000元***应支付给深港公司。一审法院在双方合同已约定了工程固定价的前提下对外委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，并以鉴定结论认定工程款属适用法律错误，二审予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立；一审判决认定事实和适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，二审判决：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初2154号民事判决；二、由******于本判决生效后十五日内支付深港公司深圳深港建设工程发展有限公司工程款116000元；三、驳回深港公司深圳深港建设工程发展有限公司的其他一审诉讼请求及******的其他上诉请求。

一审案件受理费18300元，评估费17500元，由深港公司深圳深港建设工程发展有限公司负担30000元，******负担5800元。

二审案件受理费20002元，由深港公司深圳深港建设工程发展有限公司负担18002元，******负担2000元。

再审期间，当事人围绕再审请求向本院依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。

***向本院提交如下证据：

第一组证据：银行流水（户名“曾欣”，卡号62×××10），证明转款关联性及转款的凭证，转款支付了20万元，但由于余额不够，所以***补了50万元的现金，证明了半个月支付的钱拿到后半月的单子上来认定。

经质证，深港公司对真实性无异议，但达不到证明目的：1、银行流水的账户是在2012月11月16日开户，打的清单截止时间为2013年1月20日。在2013年1月17日被申请人将最后一笔20万元转入到李武刚账户内，账户余额只有6482.64元，不足剩余的五十万元。但在当天2013年1月17日申请人向***出具50万元的收据，这个账户是双方用来支付工程款的账户，如果***认为该50万元是现金支付的，那么请***提交当天取款50万元的取款凭证；2、该银行流水里面没有2013年3月20日的银行记录，从原一二审中被申请人提交的2013年3月20日的打款凭证看是另外的工商银行卡，那么我方要求***提交另外一张银行流水以及取款记录；3、原审中***提供了一份没有发生的收款收据主张向申请人方支付工程款，收据的金额为1245664元，该收款收据没有发生情况下否认***的主张，我方认为***没有提供充分证据证明2013年1月20日取款50万元以及2013年3月20日取款10万元的情况下，其主张的该部分款项50万元以及另外8.5万元的现金支付依法不能成立。同时根据原***撤诉的一审中承认支付给本案申请人的工程款项208余万元，该款项显然不包括现金支付的五十万元，以及之后第二次诉讼提出的1245664元（应为1245664元），我方有充分理由认为50万元和8.5万元现金是重复计算。

第二组证据：工程延期会议纪要，证明工程进度付款情况。

经质证，深港公司对三性无异议，但是达不到证明目的，该会议纪要不能体现2013年1月20日50万元的现金以及2013年3月20日8.5万元现金支付的取款情况。

第三组证据：贵州省农村信用合作社借款借据、个人借款合同，证明该酒店（黔西县兴佳大酒店）向银行借款450万元专款专用达到深港公司的事实依据，证明这笔借款用于酒店装修且专款专用。

经质证，深港公司对三性没有异议，对450万元的转账凭证没有异议，该合同是一个装修合同，因此该款项虽然是***向银行借款，但是该款项要汇入装修人申请人的账户，该款汇入后我方将款项转入***的指定账户，由其支配使用，所以***的支付款项没有关联性。

第四组证据（补充提交）：户名为曾欣，卡号62×××30，以及户名为曾欣，卡号62×××10两张银行卡的银行流水，证明取款情况。

深港公司委托代理人的书面质证意见：一、对上述两张银行卡的银行流水的真实性、合法性不持异议，但代理人认为与***主张2013年1月17日现金支付李武刚50万元（收条加盖深港公司印章）、2013年3月20日以现金支付李武刚10万元（收条加盖深港公司印章）的关联性有异议。（1）从***提供卡号为：62×××10的银行卡流水反映，该卡交易流水截至2013年1月20日，该日卡上余额为482.64元，2013年1月17日当日除转帐给李武刚20万元银行记录外（分四次，每次5万元），并无当天取款50万元的取款记录，同时，在当天转帐李武刚20万元后，该时点卡上余款仅为6482.64元；卡号为：62×××30的银行卡流水反映，该卡交易流水截至2012年11月16日，该日卡上余额为零，未有2013年1月17的银行流水记录。（2）该两张卡的银行流水未有2013年3月20日的流水显示，更不可能有10万元取款记录。因此，该两份银行流水与2013年1月17日取现金50万元、2013年3月20日取现金10万元缺乏关联性。二、对***主张62×××30银行卡2012年11月13日取现1485000元，并将其中50万元存放在家中，以备因案涉酒店装修需要时支付，故2013年1月17日支付的50万元现金来源于此，但代理人认为该证明目的缺乏应有的逻辑，依法不能成立。（1）庭审中，***主张为支付本案工程涉及款项专门用曾欣名字开具了银行卡，该卡的卡号为62×××10，开卡时间为2012年11月16日，首次存入该卡上的金额为150万元，且系从62×××30卡号上转帐汇入，同时，从该卡设立后，***通过该卡共计向李武刚帐户汇款10次，共计金额为50万元，诚若如***所述该卡专门用于支付案涉工程工程款，则其没有必要在2012年11月13日取得1485000元，并将50万元放在家中，其直接可以在三天后即2012年11月16日转帐150万元时，一并将该50万元一并汇入专门以曾欣名义开立的62×××10内或将存放在家中的50万元存入该卡内；（2）***自述将50万元存放在自家保险柜中，至2013年1月17日支付给李武刚，代理人认为该陈述有悖于常理，在2012年，50万元是一笔不小的数目，存放家中长达2月之久，缺乏相应的安全性，且也会产生相应的利息损失；（3）***自述2012年11月13日其取款1485000元，并将其中50万元存放于家中用于支付案涉工程的工程款，代理人认为若***当天拟将取款中的50万元存放家中用于今后支付工程款，则当天的金额为1500000元，而不是1485000元，这才更为合理；（4）由于***使用案外人曾欣的帐户向李武刚汇款50万元，故在汇款后，要求李武刚以深港公司名义出具收款凭据符合常理；（5）结合***在2013年第一次诉讼中诉状自认金额208.8664万元，以及深港公司认可收到的197.7万元以及委托***代付的96395元，合计207.3395万元，该两个金额基本无异；（6）***于2012年7月28日通过银行转账向李武刚支付10万元、2012年11月12日通过转账支付100万元后，均要求李武刚以深港公司名义出具了相应《收款单》；于2013年4月11日代付门套款8.8万、2013年6月15日代付轻质隔断款4.2万、2013年6月21日支付安全检查费0.3万后，要求李武刚以深港公司名义出具了详细名目的借条；于2013年4月9日向深港公司经办人游凯支付现金3000元，要求经办人游凯在借条进行签字并加盖深港公司印章；于2013年6月20日现金支付1000元时，要求李武刚出具载明现金支付的借条。可见，***对其工程款的支付较为严格，其在通过银行支付、代付或现金支付的情况下均要求李武刚以深港公司名义出具具体的凭证。但，本案2013年1月17日出具的50万元收据并没有载明系现金付款，而是载明“黔西兴佳酒店装修进度款”，故对于如此巨大的金额，若是通过现金支付，结合以上***严格的付款要求，***一定会要求李武刚注明为现金付款。故，代理人认为***主张其使用2012年11月13日曾欣取现1485000元中的50万元于2013年1月17日现金支付深港公司的证明目的不能成立。

***申请曾欣（***之姨妹）、况元林（***之堂弟）、曾祥英（***之妻）出庭作证，拟证明深港公司指定水城一家消防公司转款到曾欣账户上，曾欣为什么会转款的问题及付款情况。

曾欣证言的主要内容：***贷了装修款，因为不能直接进入***的账户，当时开了一张卡，所以就转了150万元。大额是我和***取的，小额的是他***自己去取的，取钱地方是在贵阳老客车站。流水是我打印出来的，时间是在2013年1月20日。

经质证，深港公司对真实性无异议，但是达不到证明目的。证人证言和本案没有关系，本案需要查明的是2013年1月17日取款情况，2013年3月20日没有体现10万元取款。

***对真实性无异议，能够达到证明目的。

况元林证言的主要内容：我是***的司机，有一次他叫我开车去黔西拿钱，去找李总（李武刚），我看到拿了钱，但是具体多少我不清楚。是在黔龙新城家里拿现金，具体时间记不清楚，大概是在2013年。拿了钱就去酒店，我们就分开了。拿钱是付工资，付钱的时候我没有参与。钱是用袋子装的，用塑料袋装起放在黑皮包。

经质证，深港公司对况元林证言不予认可：1、况元林和***是兄弟关系，有利害关系，需要***提供取款50万元的凭证。因为钱是捆好的，那么就是从银行取出来的，请对方提供取款前三天的流水证明有取款的事实。

***认为况元林是其员工，会议纪要他也签字，他也参与我们（***、李武刚）之间，每一次都是和我去，证人证言真实有效，能够达到我方证明目的。

曾祥英证言的主要内容：我是在大方带孩子和管理公司，我在黔西黔龙新城家里面保险柜拿了50万元，***说是付工人工资，后面我没有管理。因为不能存在我们账户上，所以我们只能拿现金，钱是专款专用。

经质证，深港公司认为曾祥英证言不能采信，因为她与***是夫妻。证人的证言存在矛盾，不管取了多少钱都需要相应取款凭证。

***认为曾祥英在大方有公司需要管理，事情比较多，所以她记不清楚。因为装修款是专款专用，所以我给她说取了150万元，100万元用于酒店设施，50万元拿给我的妻子，真实性无异议，能达到我方证明目的。

经审查，深港公司未对***再审提交证据的真实性提出异议，本院予以采纳。对于证人证言，深港公司未对曾欣证言的真实性提出异议，予以采纳。况元林表示没有直接看见***向李武刚付钱，对其证言的证明目的不予确认。曾祥英在接受询问时回答保险柜存放的现金金额的前后陈述存在矛盾，对其证言不予采信。

再审经审理查明，2012年11月9日，***、曾祥英与黔西县农村信用合作联社签订《个人借款合同》，合同约定借款金额450万元，借款用途为酒店装修。

2012年8月12日，曾欣在中国工商银行贵阳金融城支行开设卡号为62×××30银行账户。2012年11月13日，贵州路路通电子消防安装工程有限公司向该账户转入3485000元；同日，取款1485000元（个人卡内账户取款）。2012年11月16日，转账1500000元（个人综合账户开户）；同日取款484858元（个人卡内账户取款）。

2012年11月16日，曾欣在中国工商银行贵阳金融城支行开设卡号为62×××10银行账户，同日存入1500000元（个人综合账户开户）。2013年1月5日，该账户向62×××99账户分两笔转账5万元，合计10万元；2013年1月13日，该账户向62×××99账户分四笔转账5万元，合计20万元；2013年1月17日，该账户向62×××99账户分四笔转账5万元，合计20万元。截止当日，曾欣该账户余额为6482.64元。2013年1月17日，李武刚以深港公司名义出具《收款单》载明：“收款事由：黔西兴佳酒店装修进度款，收款数额：伍拾万元整，收款日期：2013年1月17日。”。

另查明，再审庭询中，深港公司陈述李武刚是其公司聘请的项目经理，案涉工程由李武刚进行施工。李武刚陈述其是深港公司的项目经理，其不在本案中主张工程款，由深港公司主张。

深港公司陈述其与***没有另行约定工程量据实结算，就增量工程未与***进行签证，深港公司未对黔西县兴佳商务酒店的主体进行施工。深港公司、***均认可仅对消防工程进行备案，装修工程不需要备案。

再审对二审认定***共计支付深港公司工程款256.2万元的事实不予确认，对一、二审认定的其他事实予以确认。

本案再审的争议焦点是：案涉工程款应如何认定。

本院再审认为，经庭审确认，双方的争执点在于：1.二审是否重复认定2013年1月17日已付款50万元；2.二审是否重复认定2013年3月20日已付款8.5万元；3.本案应否采纳工程造价评估报告。针对双方争议，本院分析评价如下：

关于二审是否重复认定2013年1月17日已付款50万元的问题。首先，根据曾欣的银行账户流水信息，贵州路路通电子消防安装工程有限公司于2012年11月13日向其银行账户（卡号62×××30，以下简称“旧账户”）转入3485000元，此与***再审中陈述其向黔西县农村信用合作联社贷款450万元，该款转入深港公司账户后扣除100万元工程款，深港公司又将该款转回贵州路路通电子消防安装工程有限公司，该公司扣除1.5万元手续费将余款转到***指定账户（曾欣账户），及***提交的《个人借款合同》、100万元《电汇凭证》、深港公司于2012年11月12日向***出具《收条》载明“今收到黔西兴佳商务酒店装饰装修工程款壹佰万元整”的内容相互印证。以上事实表明，***在案涉装修工程中的主要资金来源为金融机构的贷款，为规避金融机构“专款专用”的规定，***与深港公司存在“倒账”行为。从交易安全、便捷的角度考量，***主张其取出148.5万元现金放在家里用于支付涉案工程相关款项于常理不符，亦与***之妻曾祥英出庭作证接受询问时回答“我没有和他们取钱，他们取了100多万元现金，拿给我放在保险柜”、“记不清楚取款时间，拿了50万元，没有拿其他现金”、“保险柜只有五十万”的陈述矛盾。其次，曾欣新设账户分别于2013年1月5日、2013年1月13日、2013年1月17日向深港公司支付工程款10万元、20万元、20万元，与深港公司2013年1月17日向***出具的《收款单》载明的50万元金额吻合。深港公司未对前述三笔转款分别出具收据，***亦未能提交其在2013年1月17日相近期间内支取50万元现金的取款凭证；且***于2012年11月12日通过电汇方式向深港公司支付100万元工程款，李武刚于同日以深港公司的名义向***出具《收条》予以确认，此与***再审中“转账不需要条子，但是现金就需要条子”的陈述不相符。第三，深港公司与***在本案中的资金往来存在银行转账、电汇、现金支付、代付材料款等多种方式，但在2012年11月—2012年12月期间，除了1笔1万元的装修工程款（2012年11月1日收款单）及1笔100万元装修工程款（2012年11月12日收条、电汇）之外，***并未向深港公司或李武刚另行支付相关款项，故***主张其在2012年11月13日取款148.5万元以备支付工程款与其付款时间不相吻合。再结合2012年10月21日***与李武刚签订的《协议》，双方明确：因李武刚向***出具的两张收款单（金额分别为80万元、124.5664万元）未实际进账，双方协议确定两张收款单作废无效。即在该两笔款项未实际支付的情况下，***通过现金支付的最大金额未超过10万元。故***主张2013年1月17日另行支付50万元现金与双方交易习惯不符。再次，根据一审认定的事实，在（2014）黔县民初字第94号案件中，兴佳大酒店称共计向深港公司支付了2088664元工程款。而在本案一审庭审中，***称其已向深港公司支付了380万余元的工程款，针对同一事实，***、兴佳大酒店作出了前后矛盾的陈述，***对此未提供充分证据予以证明亦未作出合理解释。因此，***提交的银行流水、2017年1月17日《收款单》与其陈述及其与深港公司、李武刚的交易习惯均不符，不能达到民事诉讼“高度盖然性”标准，深港公司再审认为二审重复计算50万元已付工程款的再审理由成立，本院予以采纳。

关于二审是否重复认定2013年3月20日已付款8.5万元的问题。2013年3月20日李武刚以深港公司的名义向***出具《借条》载明的内容是“今借到***现金拾万元整”，并未特别注明是银行转账。同日，***通过中国工商银行向李武刚分两笔转账合计8.5万元。深港公司认为2013年3月20日《借条》体现的10万元系银行转账8.5万元加上现金支付1.5万元，故不应再认定银行转账的8.5万元，但深港公司所举证据不能证明该1.5万元现金给付行为的存在，对其该主张不予支持。

关于本案应否采纳工程造价评估报告的问题。深港公司一审提交《兴佳大酒店装饰装修工程竣工图》，其证明目的是案涉工程量大幅增加。经查，该竣工图未经兴佳大酒店、***的盖章或签字确认。又经再审询问，深港公司认可其未与***就工程增量进行签证，双方亦未另行约定案涉工程量需据实结算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，深港公司所举证据不能证明其实际产生的工程增量，其应承担举证不能的不利后果。二审认为深港公司没有证据证明除合同约定外实际增加了工程量，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”规定，认定合同约定的2948000元应为工程固定价，对工程造价评估报告不予采纳并无不当。深港公司再审认为应以工程造价评估报告认定案涉工程款的主张缺乏事实依据，亦于双方约定不符，本院不予支持。

据此，案涉工程款应在二审认定的基础上增加50万元，经核算为616000元（116000元+500000元）。

综上所述，深港公司的再审理由部分成立，对其再审请求部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持本院(2019)黔05民终957号民事判决第一项、第三项；

二、变更本院(2019)黔05民终957号民事判决第二项为：由***于本判决生效后十五日内支付深圳深港建设工程发展有限公司工程款616000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18300元，评估费17500元，由深圳深港建设工程发展有限公司负担22742元，***负担13058元。

二审案件受理费20002元，由深圳深港建设工程发展有限公司负担12707元，***负担7295元。

本判决为终审判决。

审判长　朱　　　莉

审判员　黄　塑　希

审判员　曾　　　建

二〇二一年七月二十三日

书记员　刘云（代）