通化市建东房地产开发有限公司新民分公司与通化市建东房地产开发有限公司、大连九洲建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

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‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏

‏民事判决书‏

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‏（2022）辽01民终12743号‏

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‏上诉人（原审被告、反诉原告）：通化市建东房地产开发有限公司新民分公司，住所地辽宁省新民市兴隆堡镇本街。‏

‏负责人：王东升，该公司经理。‏

‏委托诉讼代理人：高爱民，男，1959年4月6日出生，汉族‏‏‏‏，住址‏‏长春市高新开发区‏‏。‏

‏委托诉讼代理人：巴树春，男，1962年6月5日出生，汉族‏‏‏‏，住址‏‏辽宁省本溪市明山区‏‏。‏

‏原审被告、反诉原告：通化市建东房地产开发有限公司，住所地通化市柳河县前进街八区18丘131号。‏

‏法定代表人：王东升，该公司经理。‏

‏委托诉讼代理人：张连志，男，1958年5月5日出生，汉族‏‏‏‏，住址‏‏吉林省通化市东昌区‏‏。‏

‏被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连九洲建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇。‏

‏法定代表人：孔繁英，该公司董事长。‏

‏委托诉讼代理人：李福霞，辽宁大东律师事务所律师。‏

‏委托诉讼代理人：崔苧介，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。‏

‏上诉人通化市建东房地产开发有限公司新民分公司因与被上诉人大连九洲建设集团有限公司、原审被告、反诉原告通化市建东房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新民市人民法院（2021）辽0181民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。‏

‏通化市建东房地产开发有限公司新民分公司的上诉请求：1、请求维持1320号判决书第一项；2、请求撤销1320号判决书第二项，改判被上诉人退还上诉人多支付的工程款5194684.94元；3、改判反诉案件受理费42147元由被上诉人负担；4、改判辽宁华元工程造价咨询有限公司(下称辽宁华元)的鉴定费348000元由被上诉人承担；5、漏判辽宁恒信达会计事务所有限公司(下称辽宁恒信)的鉴定费170000元由被上诉人承担；6、漏审被上诉人向上诉人开具工程发票并移交涉案工程档案资料。事实和理由：一、1320号判决书漏审了上诉人的反诉请求，违反民事诉讼法定程序，剥夺了上诉人的诉讼权利；二、1320号民事判决书(第11页)认定“......因曹景斌已故，无法确认曹景斌收到反诉原告支付案涉工程具体金额，二反诉原告是否多支付反诉被告工程款无法确认”是认定事实错误的。1、在审理本诉中，涉及到曹景斌个人与上诉人只有修路、售楼处(钢结构)工程两项，总造价618000元，上诉人已支付完毕，与案涉工程款没有关系；2、贵院(2017)辽0181民初172号(下称172号判决书)第13页认定的事实：上诉人向被上诉人支付8项工程款，20288903.94元。沈阳中院(2019)辽01民终3356号(下称3356号判决书)第2页，关于900万元付款，3001203万元承兑汇票要求查清。本案委托鉴定对900万元也已经查清，而对3001203元只见经手人曹景斌的收据，未见承兑汇票出票人、背书转让人、银行承兑信息，曹景斌在本案中认定的身份、地位，根据高度盖然性规则，3001203万元应该认定上诉人已经给付工程款，即：27095422(工程鉴定数额)-20288903.94(原一审认定数额)+9000000(辽宁恒信审计的部分数额)+3001203(承兑汇票)=5194684.94元，此款是上诉人的一审的反诉请求，应该得到支持。3、上诉人申请造价鉴定，辽宁华元收取的鉴定费348000元(上诉人预交)，鉴定意见否定了被上诉人是造价总值，根据民事诉讼法的规定，应该由被上诉人负担。4、漏判辽宁恒信鉴定费170000元(上诉人预交)，也应该由被上诉人负担，辽宁恒信的鉴定是基于沈阳中院3356号裁定的要求，需要查清900万元、3001203元的事实，根据民事诉讼法的规定，应该由被上诉人负担。‏

‏大连九洲建设集团有限公司辩称，不同意上诉人的全部上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。‏

‏通化市建东房地产开发有限公司辩称，同意上诉人意见。‏

‏大连九洲建设集团有限公司向一审法院的诉讼请求为：一、请求法院依法判令二本诉被告向本诉原告支付拖欠一品汤城项目的剩余工程款28,920,150.10元及逾期付款违约金(从2014年1月1日开始算至实际付清之日，按照同期银行贷款利率计算)；二、请求法院依法判令二本诉被告向本诉原告支付一品汤城项目5%的质保金1,860,007.90元及利息(自起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)；三、请求法院依法判令二本诉被告向本诉原告支付一品汤城售楼处的工程款1,930,000元(从2014年1月1日开始算至实际付清之日，按照同期银行贷款利率计算)；四、请求判令诉讼费用、鉴定费用由二本诉被告承担。‏

‏反诉原告通化市建东房地产开发有限公司、通化市建东房地产开发有限公司新民分公司向一审法院的反诉请求为：1、判令被反诉人返还我公司多支付的工程款4415884.94元。2、判令被反诉人限期向反诉人分公司移交全部工程档案资料，并承担违约责任。3、判令被反诉人向反诉人开具未提供的施工工程发票。4、请求判令被反诉人承担本诉、反诉费用及鉴定费用。‏

‏一审法院认定事实：2011年8月1日，本诉原告大连九洲建设集团有限公司与本诉被告通化市建东房地产开发有限公司新民分公司签订《建设工程施工合同》（一品汤城一期工程），双方合同约定：一、工程概况，工程名称：一品汤城，工程地点兴隆堡镇，工程内容小高层，Ａ10、Ａ11、Ａ12共3栋楼，建筑面积22010平方米。施工图范围内的土建、水暖、电气等全部施工图纸内容；但不含1、门窗工程（含楼门、进户门、所有门窗）；2、燃气工程（专业分包）；3、通风及消防系统工程（专业分包）；4、室内有线电视，网络通工程（电线配管、预理部分由总承包单位施工）（专业施工）；5、室内智能化系统（电气配管预理部分由总承包单位施工）；6、电梯安装；7、桩基础（专业施工）；8、甲方增加或另行指定的其他分包工程；9、基础栽桩、接桩、地下室降水；10、高、低压配电箱设备，配电箱及电器元件。资金来源：自筹。二、工程承包范围：包工、包料；三、合同工期：开工日期2011年8月1日，竣工日期2012年8月30日，合同工期总日历天数396天；四、质量标准：合格；五、合同价款：暂定2600万元（已竣工决算为准）。大连九洲建设集团有限公司开户行：浦发银行大连分行营业部，账号：‏‏7501********‏‏。项目经理：曹景斌。23.2本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：（一）采用《辽宁省建设工程计价依据》2008年工程计价定额及费用文件，执行合同有效期内国家、省、市同有关文件。（二）土建工程、水电安装的结算费率（企业管理费＋利润＋雨季施工费）：采用三类工程取费增加2.2%（增加2.2%费率土方工称费率执行时要按规定乘以35%）。（三）材料价格：材料结算价格依据工程每月完成形象进度，参照合同有效期内《辽宁工程造价信息》沈阳信息价进行结算，材料价格具体计算方法为每月材料价格按本月加上月材料价格之和除以2的平均值。《辽宁工程造价信息》未列出的材料，根据市场价格由双方确认后进行结算。工程量由甲方和监理共同确认。其中：（1）甲控材料：①防水材料（主材）②电线、电缆③地热管（ＰＰＲ）、地热分水器④石材⑤刚才。由甲乙双方在使用材料前确定质量和材料单价。26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：进度款按月支付，每月20日前乙方应向甲方项目工程管理部呈报上月工程量完成情况及已完成进度结算报表，经甲方工程项目管理部审核确认后，按审核确认实际完成的工程量70%支付已完成工程进度款。承包工程竣工后经政府质量部门验收合格后乙方应提交工程结算报告，附完整的竣工结算资料，并向甲方交付齐备的承包范围内竣工工程资料，甲方决算审批工作需在40天内完成，决算经双方认可后甲方需支付决算总款的95%，留5%作为工程质保金，无保修争议后按规定返还。32.1承包人提供竣工图的约定：竣工后30日内提供二套竣工图。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：双方协商。35.1本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按合同约定支付工程款（或进度款），按同期银行利率支付违约金。2012年5月4日，沈阳市建设工程质量检测中心对修正一品汤城Ａ10、Ａ11、Ａ12号楼出具沈建质检（结1）字（2012）第Ｊ0268、沈建质检（结1）字（2012）第Ｊ0270、沈建质检（结1）字（2012）第Ｊ0272号三份检验报告，检验结论为1、混凝土强度抽检36件，其现龄期强度推定值达到国家现行标准的规定；2、钢筋保护层抽检36件，实测保护层厚度符合国家现行标准的规定。2012年6月12日，由施工单位、监理单位、建设单位在主体工程验收报告中加盖公章，验收结果为合格。经本诉被告申请，本院依法委托辽宁华元工程造价咨询有限公司对修正一品汤城三栋楼工程造价进行鉴定，2018年9月28日，辽宁华元工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为工程总造价鉴定意见的结论为27884416元。后因双方均提出复议申请，辽宁华元工程造价咨询有限公司于2018年11月12日出具工程造价鉴定复议意见书，认定本次复议鉴定人明确调减金额：788994元。故修正一品汤城三栋楼工程造价鉴定金额应为27095422元。经本院委托，辽宁恒信达会计师事务所有限公司出具辽恒信会审［2022］23号司法鉴定意见书，鉴定结论意见：“通化市建东房地产开发有限公司新民分公司的900万元银行转账支票付款及3001203元银行承兑汇票付款情况”鉴定审计结论如下：经鉴定，被告建东新民分公司2011年10月18日至2013年10月11日期间以银行转账支票方式支付曹景斌个人8200000.00元支付给郑俊平个人800000.00元。经鉴定，被告建东新民分公司账面反映以银行承兑汇票的方式支付大连九洲公司款项3001203.00元，本次鉴定只见经手人为曹景斌的收据，未见有关该笔银行承兑汇票的出票人、背书转让人以及银行承兑等相关信息。2011年9月28日，甲方通化市建东房地产开发有限公司新民分公司与乙方曹景斌签订《施工合同》，该合同约定，甲方在施工道路出入口进行路面硬覆盖，由乙方施工，硬覆盖工程总造价为：118000.00元，一次性付款，由乙方开具发票，税金乙方自付。2011年12月22日，甲方通化市建东房地产开发有限公司新民分公司支付曹景斌路面硬覆盖118000.00元。本诉被告通化市建东房地产开发有限公司新民分公司向本诉原告合同约定账户支付工程款6420000元。本诉原告同意2012年5月的500000元安措费、2013年7月67275.60元电费，2013年8月600元电费可以从总工程款中扣除。另本院依法到中国农业银行股份有限公司新民兴隆堡分理处查询本诉被告通过转账支票方式自2011年9月9日至2013年2月5日向本诉原告给付工程款的情况，中国农业银行股份有限公司新民兴隆堡分理处于2018年11月21日出具协助查询存款通知书（回执），查询结果为：2011年9月9日支票号码156473转支50万元，收款人，曹景斌；2011年9月22日支票号码156576转支150万元，收款人，曹景斌；2012年1月20日支票号码479431转支95000元，收款人，曹景斌；2012年3月28日支票号码479435转支50万元，收款人，曹景斌；2012年4月16日支票号码479442转支20万元（售楼处钢结构款），收款人，曹景斌；2012年9月29日支票号码489080转支30万元，收款人，曹景斌。2011年9月9日至2012年9月29日，曹景斌合计收款3095000元，其中收售楼处钢结构款140万元。本诉被告提供的请款单显示，2013年11月19日20万元是宏大公司与曹景斌关于物业楼工程的工程款。2014年1月27日100万元和10万元是宏大公司与曹景斌关于物业楼工程的工程款，其中宏达公司汇款代本诉被告向本诉原告支付10万元工程款。2015年5月18日，曹景斌病故。曹景斌病故前是一品汤城项目一期工程本诉原告承包工程的实际施工人和一品汤城二期工程总承包商临江市宏达建筑有限责任公司辽宁分公司承包工程的实际施工人，也是本诉被告通化市建东房地产开发有限公司新民分公司的路面硬覆盖工程、物业楼工程的承包人。‏

‏一审法院认为：曹景斌是案涉工程的项目经理，其收款应视为大连九洲公司工程收款。虽然合同上有大连九洲公司的账户信息，但并没有明确约定仅能向此账号付款，曹景斌作为项目经理收款符合行业惯例。本诉被告方称曹景斌是案涉一品汤城项目一期工程的实际施工人，通过被告方向曹景斌支付绝大部分工程款，和仅向本诉原告支付少部分工程款的事实，也可认定曹景斌是实际施工人。同时，曹景斌还是本诉被告通化市建东房地产开发有限公司新民分公司的路面硬覆盖工程和与物业楼工程承包人，也是本诉被告一品汤城项目二期工程总承包人案外人临江市宏大建筑有限责任公司的分包人的施工人，所以，曹景斌的收款既有本诉原告承包的一品汤城项目一期工程的工程款，也有其个人承包的路面硬覆盖工程和物业楼工程的工程款，还有一品汤城项目二期工程总承包人案外人临江市宏大建筑有限责任公司承包工程的工程款。经本院审理和委托审计，均无法完全确认并区分曹景斌收到的工程款来源。本诉原告请求法院依法判令二本诉被告向本诉原告支付拖欠一品汤城项目的剩余工程款28,920,150.10元及逾期付款违约金(从2014年1月1日开始算至实际付清之日，按照同期银行贷款利率计算)；二、请求法院依法判令二本诉被告向本诉原告支付一品汤城项目5%的质保金1,860,007.90元及利息(自起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)；三、请求法院依法判令二本诉被告向本诉原告支付一品汤城售楼处的工程款1,930,000元(从2014年1月1日开始算至实际付清之日，按照同期银行贷款利率计算)。本诉原告不仅应当提供证据证明案涉工程的总价款，而且还应当提供证据证明其已收到本诉被告已支付的工程款。因本诉原告的项目经理曹景斌已故，无法确认本诉原告收到案涉工程款的金额，本诉被告是否拖欠本诉原告工程款无法确认，故本诉原告的诉讼请求，本院不予支持。二反诉原告请求判令被反诉人返还多支付的工程款4415884.94元；判令被反诉人限期向反诉人分公司移交全部工程档案资料，并承担违约责任；判令被反诉人向反诉人开具未提供的施工工程发票。反诉原告应当提供证据证明已支付反诉被告案涉工程的工程价款总金额，因反诉原告支付反诉被告的工程价款不仅有直接支付反诉被告的，还有支付反诉被告项目经理曹景斌的，而支付反诉被告项目经理曹景斌的工程款中，不仅有案涉工程款，而且还有支付曹景斌个人承包的路面硬覆盖工程、物业楼工程的工程款和一品汤城项目二期工程总承包人案外人临江市宏大建筑有限责任公司承包工程的工程款，因曹景斌已故，无法确认曹景斌收到反诉原告支付案涉工程款具体金额，二反诉原告是否多支付反诉被告工程款无法确认，故二反诉原告请求判令被反诉人返还多支付的工程款4415884.94元的诉讼请求，本院不予支持。‏

‏一审法院

判决：一、驳回本诉原告大连九洲建设集团有限公司的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告通化市建东房地产开发有限公司、通化市建东房地产开发有限公司新民分公司的全部诉讼请求。本案本诉案件受理费人民币216401.00元，由本诉原告负担；本案反诉案件受理费人民币42147.00元，由通化市建东房地产开发有限公司新民分公司负担。辽宁华元工程造价咨询有限公司的鉴定费由本诉被告通化市建东房地产开发有限公司新民分公司负担。‏

‏二审中，各方当事人均未提交新证据。‏

‏本院二审依法确认一审法院查明的事实。‏

‏本院认为，上诉人主张被上诉人返还多付的工程款，应当由上诉人承担超付被上诉人工程款的举证责任，因曹景斌的实际施工人身份，曹景斌的收款既有本诉被上诉人承包的一品汤城项目一期工程的工程款，也有其个人承包的工程款，还有一品汤城项目二期工程总承包人案外人临江市宏大建筑有限责任公司承包工程的工程款。根据上诉人提供的相关证据，经一审法院审理和委托审计，均无法完全确认并区分曹景斌收到的工程款为哪项工程，无法确认上诉人向被上诉人超付工程款的事实，故应由上诉人承担举证不能的不利后果，上诉人该项主张，本院不予支持。‏

‏关于上诉人主张的工程资料问题，被上诉人主张已经向上诉人提交资料，但未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。上诉人庭后提交了吉林省建筑质量监督站编制的归档文件表，但因案涉工程发生在辽宁省，不应适用吉林省相关规范要求。虽然合同中没有约定提交资料问题，但因建设工程资料归档有国家标准，施工单位均应当按照国家规定标准提供档案资料，《建设工程文件归档规范》（GB/T50328－2014）自2020年3月1日起实施，被上诉人应按该标准中注明的施工单位应提交资料向上诉人交付。上诉人该项主张应予支持。‏

‏关于工程款发票，因无法区分上诉人给付曹景斌的工程款金额与给付被上诉人的工程款金额，即无法确定上诉人已付被上诉人工程款的金额，关于开具发票的诉请本院无法支持。‏

‏关于鉴定费用，针对九洲公司提供的结算文件，建东分公司提出多处异议，原二审期间经过审查及现场勘查，该结算文件中确有多处与现场实际情况不符及与造价规范不一致之处，九洲公司不能对上述问题进行合理解释，加之该结算文件中仅有建东分公司公章，并无审核人员、造价人员或其他相关人员签字确认，无法确认系经建东分公司审核后盖章，亦无法确认系建东分公司真实意思表示，故一审启动鉴定并无不当。鉴定费用348000元、审计费用170000元的负担问题，被上诉人对上诉人欠付工程款有举证责任，上诉人对不欠付款工程款有举证责任，因现有证据均不能支持双方各自主张，鉴定费、审计费用应由双方同比例分担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：‏

‏一、维持新民市人民法院（2021）辽0181民初1320号民事判决第一项；‏

‏二、撤销新民市人民法院（2021）辽0181民初1320号民事判决第二项；‏

‏三、大连九洲建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内按照《建设工程文件归档规范》（GB/T50328－2014）标准向通化市建东房地产开发有限公司新民分公司交付应由施工单位提供的工程资料。‏

‏四、驳回通化市建东房地产开发有限公司、通化市建东房地产开发有限公司新民分公司的其他诉讼请求。‏

‏一审本诉案件受理费人民币216401.00元，由大连九洲建设集团有限公司负担；一审反诉案件受理费人民币42147.00元，由通化市建东房地产开发有限公司新民分公司负担40000元，由大连九洲建设集团有限公司负担2147元。鉴定费348000元、审计费170000元由大连九洲建设集团有限公司、通化市建东房地产开发有限公司新民分公司各自负担50%。二审案件受理费42147元，由通化市建东房地产开发有限公司新民分公司负担40000元，由大连九洲建设集团有限公司负担2147元。‏

‏本判决为终审判决。‏

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‏审判长刘冬‏

‏审判员王纪‏

‏审判员陈铮‏

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‏二Ｏ二二年九月二十六日‏

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‏法官助理王兵‏

‏书记员杨俊驰‏

‏本案判决所依据的相关法律‏

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‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‏

‏（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏

‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏

‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏

‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏

‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏

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