方均根、浙江宏天铜业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终3848号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年1月5日出生，汉族，住诸暨市。

委托诉讼代理人：陈大贤，诸暨市城区法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：浙江宏天铜业有限公司，住所地诸暨市陶朱街道展诚大道**，统一社会信用代码91330600755905692Q。

法定代表人：王可吉，总经理。

委托诉讼代理人：瞿国伟，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马诗铭，浙江海浩律师事务所律师。

原审被告：浙江协众建设有限公司，，住所地诸暨市陶朱街道环城北路**诸暨上海城会所**统一社会信用代码91330681556151453B。

法定代表人：郭幼君。

上诉人***因与上诉人浙江宏天铜业有限公司（以下简称宏天铜业公司）、原审被告浙江协众建设有限公司（以下简称协众建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初12028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈大贤，上诉人宏天铜业公司的委托诉讼代理人瞿国伟、马诗铭到庭应询。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误，导致***的工程款减少。2017年新增工程联系单中高翅车间的块石回填情况，虽然现场开挖没有较多的成形块石，但***是在宏天铜业公司的监督下施工，施工时确定是块石回填，只是块石回填时，根据施工要求对回填块石用机械分层碾压，使得原本有形的较大块石通过机械分层碾压以后碾压成细小块石。退一步说，即使没有块石回填，即回填的不是块石而是塘渣充当块石，那么对回填的塘渣价款应当计算。但一审法院认为“开挖后均未发现块石回填情况，故高翅车间的块石回填工程不应纳入涉案工程”，对未见块石的塘渣工程及价款也全盘否定，系认定事实错误。二、对塘渣争议的争议价格，应当按“94定额”计算，不得以26元/立方米计算塘渣价格，如果以该价格算，成本价都远不够。三、2017年新增联系单中的内螺纹车间承台基础块石回填工程，鉴定单位少计算工程量。鉴定单位鉴定的工程量是3954.860立方米，但***实际施工所完成的工程量应当是14000立方米左右。一审庭审时，***未发现该鉴定内容，故要求对该部分工程内容给予补正，如不能补正，则要求针对该工程内容进行重新鉴定。庭询中对前述第三点事实与理由补充陈述：根据《宏磊铜业年产250万千瓦高效节能永磁电机项目联系单》，内螺纹车间块石回填的实际工程量应是14487.2立方米，据此计算的工程款应为2276720元。故鉴定单位鉴定的该部分工程量为3954.860立方米错误，一审法院据此认定的工程款534311元也是错误的。综上，请求二审法院支持***的上诉请求。

针对***的上诉，宏天铜业公司在二审庭询中辩称，一、一审法院对高翅车间块石回填工程的认定正确。首先，宏天铜业公司对于涉案2017年新增工程联系单一直是否认的，因为没有发包人的盖章确认。其次，对于是否存在块石回填工程，一审法院召集了当事人进行实地开挖，通过开挖，确定在高翅车间没有块石存在，在一定程度上也可证明该联系单及相关邵乃武签字的联系单真实性存疑，存在虚增工程量的可能性。二、一审法院对塘渣价格的认定正确。涉案塘渣联系单、2017年联系单，均明确塘渣价格是26元/立方米；由***、宏天铜业公司、丁伟峰签订的《浙江宏天铜业有限公司塘渣回填及抛石工程施工承包合同》也约定塘渣按26元/立方米结算。因此，对塘渣的价格其实并无异议。三、内螺纹车间块石回填工程价款问题。一审时，***对该部分工程价款并无异议。二审期间，***在无其它新证据的情况下，要求重新鉴定及增加量，既没有法律依据，也不符合事实。

宏天铜业公司同时提起上诉，上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回***的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费、鉴定费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定证据错误，致使本案最终工程造价与事实不符。本案部分联系单并非发包方出具，一审法院通过推测方式对三性予以认定，使得工程造价无端提高，损害了宏天铜业公司的权利。依据宏天铜业公司与协众建设公司签订的《建设工程施工合同》，虽然邵乃武是发包人指派的工程师，但其受托职权明确为“对质量、安全、进度、文明施工进行全面管理”，并不包含工程变更的审批。按照一般惯例，工程量变更作为影响工程总价的重要部分，均由发包人审批确定，而***提供的联系单中均无发包人的盖章。因此，***提供的联系单不符合双方协议约定，不应当作为造价鉴定的依据。而一审法院却仅因邵乃武系发包方指派，就认定其有权审批工程变更联系单，过于草率，也与常理不符。二、一审判决将宏天铜业公司交由其他人施工的内容认定在***的工程量之中，与事实不符。1.浙江诸安建设集团有限公司的施工内容应当包含在案涉工程之中，一审判决将其排除在外，与事实不符。宏天铜业公司一审提供的《浙江宏磊控股集团有限公司城西工业用地土方、围墙工程施工承包合同》可以清晰表明，工程地点就是案涉工程的施工范围；工作内容为清表、围墙砌筑、线管预埋等，也与案涉工程内容相重叠。因此，对于在同一地块进行的同一工程内容，显然无法区分。现一审法院将该工程范围内的所有工程均认定为***完成显然与事实不符。虽然上述合同主体并非宏天铜业公司，但是考虑到浙江宏磊控股集团有限公司与宏天铜业公司之间的关联关系，代为支付工程款完全符合常理。一审法院以合同主体不一致为由排除该部分工程，显然依据不足，浙江宏磊控股集团有限公司支付的1350000元应当计作工程款。2.一审判决未将丁伟峰实际施工的塘渣工程计算至***处，使得未将宏天铜业公司支付的该笔款项认定为工程款，显然认定错误。一审法院对涉案《浙江宏天铜业有限公司塘渣回填及抛石工程施工承包合同》的真实性予以认定，而该合同的乙方之一为***，工程内容为清表、塘渣回填，工程地点为案涉工程处；***在对该份证据进行质证时也承认丁伟峰系与其一同施工。因此，宏天铜业公司提供的以上证据，足以证明一审鉴定范围中存在丁伟峰实际施工的内容，一审判决对于该部分工程的认定存在错误，应当扣除丁伟峰施工部分。三、一审判决对部分工程范围、项目单价认定错误。1.宏磊铜业厂房--场外土建部分（不含塘渣）如前所述，宏天铜业公司已提供充分证据证明部分土建工程系由丁伟峰施工完成，且指出了***的实际施工范围，一审判决仍以图纸范围计算显然与证据相左，应当认定该部分工程造价为1098157元，而非1161477元。2.宏磊铜业厂房-联系单从联系单（第25号）可以看出，实际在打印价格后面均有手写的单价；对于块石和塘渣，其价格认定为合同价；而依据宏天铜业公司与***、丁伟峰签订的施工承包合同，对于块石价格应当按照60元/立方米（包含机械、运输、分层平整费）计算，一审判决按照63元/立方米计算且不包含机械、运输、分层平整费，显然不符合约定。3.宏磊铜业厂房-联系单工程（050、060、061）既然一审法院对于不符合签字要求的060号联系单予以排除，对于061号联系应当同样予以排除，毕竟对于签字人蔡华林具体什么身份、是否有权审批联系单都是未知的。即使蔡华林曾经是宏天铜业公司员工，也不代表其有权签字确认，一审判决仅以此认定该联系单有效显然错误。故，061号联系单对应的19978元工程款应当予以扣除。4.2017年新增联系单邵乃武并未获得审批联系单的授权，其签字当然不能产生有效的、可作为工程量变更的联系单。一审法院通过推测的方式，仅仅基于其委派身份忽略更为重要的授权内容，认定邵乃武签字的联系单有效，显然与法相悖，与事实不符。该161930元工程款应当予以扣除。5.2017年新增联系单（内螺纹车间、高翅车间块石回填）经实地开挖，发现高翅车间并不存在块石回填的情况，足以证明***提供的部分联系单真实性存在异议，***通过联系单虚增了根本不存在的工程量。而对于内螺纹车间的工程价款，依据宏天铜业公司与***、丁伟峰签订的施工承包合同，其基价应当按照上文提到的60元/立方米（包含机械、运输、分层平整费）计算，最终工程价应当为237291.6元，而非一审法院认定的534311元。6.塘渣争议对于塘渣回填工程，宏天铜业公司已提供证据证明确实存在丁伟峰施工的部分，对于丁伟峰参与施工***也是认可的。故在对该部分工程造价进行计算时，应当以宏天铜业公司提出的范围进行计算，塘渣-场外土建部分工程价款应当为108609元，而非269754元。综上，请求二审法院支持宏天铜业公司的上诉请求。

针对宏天铜业公司的上诉，***在二审庭询中辩称，一、对宏天铜业公司上诉的内容，除了一审所有的向法庭陈述的内容与庭审中发表的意见相同以外，其他上诉理由均不能成立。二、除了***本案上诉的内容以外，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回宏天铜业公司的上诉请求。

协众建设公司未参加本院组织的二审庭询，也未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付原告工程款6626960元；2.判令两被告支付原告停工损失1705200元；3.判令两被告支付原告以工程款6626960元为基数自起诉日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失（暂计100000元）；4.判令原告的工程款和损失在原告承建的工程依法处置后享有优先受偿权。审理中，原告撤回第2项诉请，并表示将另案主张该权利，其余诉请不变。

一审法院认定事实：被告宏天铜业公司与被告协众建设公司分别于2013年5月、6月、7月签订《年产5000吨海洋工程用铜及铜合金管材建设项目建设工程施工合同》《内螺纹车间、食堂工程建设工程施工合同》《年产5000吨热交换器用高效节能高翅片铜管项目建设工程施工合同》各一份。后两被告于2017年12月6日通过签订协议书的方式解除了上述合同。2017年7、8月份，被告宏天铜业公司与被告协众建设公司签订《建设工程施工合同》三份，分别约定：工程名称为年产5000吨海洋工程用铜及铜合金管材建设项目员工宿舍楼工程，工程内容为年产5000吨海洋工程用铜及铜合金管材建设项目员工宿舍楼工程施工，计划开工时间为2013年7月18日，具体开工日期以发包人和承包人书面确认为准，计划竣工日期2014年1月28日，合同工期总日历天数190天，暂定总价为4000000元（最终以竣工结算为准）；工程名称为年产5000吨海洋工程用铜及铜合金管材建设项目厂房工程，工程内容为年产5000吨海洋工程用铜及铜合金管材建设项目厂房工程施工，计划开工时间为2013年6月1日，具体开工日期以发包人和承包人书面确认为准，计划竣工日期2013年9月30日，合同工期总日历天数120天，暂定总价为6000000元（最终以竣工结算为准）；工程名称为内螺纹车间、食堂、门卫室工程，工程内容为内螺纹车间、食堂、门卫室工程施工，计划开工时间为2013年6月10日，具体开工日期以发包人和承包人书面确认为准，计划竣工日期2013年9月10日，合同工期总日历天数90天，暂定总价为8000000元（最终以竣工结算为准）。该三份合同还约定：监理单位委派的工程师为赵鸽军，职务为总监代表和土建专业监理；发包人派驻的工程师为邵乃武，职务为工程师，职权为对质量、安全、进度、文明施工进行全面管理；结算时，根据（94）《浙江省建筑工程预算定额》、（94）安装工程（浙江省单位估价表）、（94）《浙江省建筑安装工程费用定额》及相应配套补充定额等计价依据，工程量根据竣工图纸、设计变更、有关有效签证进行按实结算；费率采用包干：上建综合费率为13%，安装费率为80%，即土建工程造价＝工程直接费×（1+13%），安装工程造价＝（主材料费+安装费+定额人工费×80%+人工差价）×1.0343，上述费率包括文明施工费、优良工程增加费、税金等其他所有费用，合同有效期内发生的国家政策性调整、人工成本上涨因素等，本工程均不予调整。另，原、被告通过工程联系单、合同等方式新增除涉案三份合同外的工程。涉案工程价款共计13759365元。涉案工程中2017年新增联系单（其中内螺纹车间、高翅车间块石回填）中内螺纹车间块石回填的工程量为534311元，高翅车间块石回填的工程量为1121731元。

上述三份合同中宿舍楼、食堂工程原先由原告***挂靠于诸暨市宏盛建筑工程有限公司，其余工程一直挂靠于被告协众建设公司，后宿舍楼、食堂工程变更挂靠于被告协众建设公司名下。诸暨市宏盛建筑工程有限公司、被告协众建设公司均应被告宏天铜业公司的要求，将资质出借给原告***。原告***通过借用被告协众建设公司资质的方式，以被告协众建设公司的名义与被告宏天铜业公司签订了上述三份合同，并进行施工。

另查明，2012年9月28日，诸暨市宏盛建筑工程有限公司与原告***签订了《年产250万千瓦永磁电机室外附属配套工程内部承包合同》一份，约定：原告***向诸暨市宏盛建筑工程有限公司承包由浙江宏磊控股集团有限公司投资建设的年产250万千瓦永磁电机室外附属配套工程的施工经营权，施工内容包括室外道路工程、室外排水工程、室外消防、给水工程。该份合同记载的工程属于涉案工程范围。

2013年6月6日，被告宏天铜业公司与浙江宇丰建设有限公司签订《浙江宏天铜业公司直管车间、挤压车间设备基础、地面、地面工程施工合同》一份：发包方为被告宏天铜业公司，施工方为浙江宇丰建设有限公司，施工地点为设备基础、车间配电房、电缆沟、地面、地面浇筑工程及场地清理等13年6月18日，被告宏天铜业公司与浙江宇丰建设有限公司签订《浙江宏天铜业有限公司直管车间、挤压车间耐磨地面工程施工合同》一份，约定：被告宏天铜业公司因生产需要，在宏天新厂区直管车间、挤压车间内做金刚砂耐磨地坪，浙江宇丰建设有限公司承揽被告宏天铜业公司上述地面。原告***作为浙江宇丰建设有限公司的代理人在工程进度款审批表中签字。上述两份合同记载的工程属于涉案工程范围。

涉案所有工程均已实际竣工，原告***于2018年5月将涉案工程交付被告宏天铜业公司使用，其中铜合金管车间、内螺纹车间于2018年1月30日竣工验收合格。被告宏天铜业公司支付被告协众建设公司工程款9488548.30元，挂靠费190000元（该挂靠费系两被告之间的约定），被告协众建设公司已将工程款9488548.30元支付原告***。被告宏天铜业公司支付原告***个人工程款1298104.85元，通过诸暨市宏盛建筑工程有限公司支付原告***工程款953404元。被告宏天铜业公司通过浙江宇丰建设有限公司支付工程款360000元。被告宏天铜业公司共计支付涉案工程款12100057.15元。被告宏天铜业公司曾于2019年5月23日向一审法院书面作出说明，明确管理费190000元应由被告宏天铜业公司承担，并不是原告***工程款的组成部分。审理中，原告***向该院申请对涉案工程的工程量、工程价款进行鉴定，该院予以准许，并依法委托杭州建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。为此，原告***支出鉴定费140000元。鉴定结束后，该院组织原告***、被告宏天铜业公司到涉案工地进行现场勘察，被告宏天铜业公司对高翅车间、内螺纹车间的块石回填工程进行开挖，高翅车间开挖部分均无块石回填，内螺纹车间开挖部分有块石回填。

再查明，2009年10月20日，浙江宏磊控股集团有限公司与浙江诸安建设集团有限公司签订《浙江宏磊控股集团有限公司城西工业用地土方、围墙工程施工承包合同》一份，约定：工程名称为城西工业用地的清表、土方挖填平整压实、围墙砌筑、线管预埋、浆砌块石基础等，工程由浙江诸安建设集团有限公司负责总承包施工；工程地点为城西工业新城北片工业区，翟山大道以东，北三环线以北；开竣工时间：本工程自2009年10月20日开工至2010年1月20日完工。浙江宏磊控股集团有限公司于2010年1月至2012年3月期间共汇款给浙江诸安建设集团有限公司款项1350000元。原告在审理中主张该合同与涉案工程无关。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告协众建设公司是否应当承担支付工程款的责任；二、涉案工程总价款是多少;三、被告宏天铜业公司已付原告涉案工程款是多少；四、原告***是否享有工程价款优先受偿权。

争议焦点一，被告协众建设公司是否应当承担支付工程款的责任。一审法院分析如下：根据双方当事人的庭审陈述可知，被告协众建设公司系应被告宏天铜业公司要求，由被告协众建设公司出借资质给原告***，原告***系借用被告协众建设公司的资质施工，被告协众建设公司未参与施工；被告宏天铜业公司支付被告协众建设公司工程款9488548.30元、挂靠费190000元，后者已将上述工程款9488548.30元支付给原告***。至于挂靠费问题，双方当事人均陈述到挂靠费系两被告之间的约定，原告与被告协众建设公司之间未约定挂靠费，被告协众建设公司应被告宏天铜业公司要求将建筑企业资质借用给原告***；被告宏天铜业公司曾于2019年5月23日向该院书面作出说明，明确管理费190000元应由其承担，并不是原告***工程款的组成部分。据此，挂靠费不应在涉案工程价款中予以扣除。鉴于被告协众建设公司已将被告宏天铜业公司支付的工程款全额转付给原告***，故被告协众建设公司在本案中无需承担支付工程款的责任。

争议焦点二，涉案工程总价款是多少。一审法院分析如下：（一）双方当事人对涉案工程价款无争议部分：1.宏磊铜业厂房-宿舍楼为2801616元；2.宏磊铜业厂房-永磁电工车间为399932元；3.宏磊铜业厂房-永磁冲压车间为389708元；4.宏磊铜业厂房-内螺纹车间为1611875元；5.宏磊铜业厂房-高翅车间为613297元；6.宏磊铜业厂房-10ＫＶ开关室电容器室为209999元；7.宏磊铜业厂房-35ＫＶ开关室主控制室为206140元；8.宏磊铜业厂房-食堂为226184元；9.宏磊铜业厂房-配电间（道路边）为8288元；10.宏磊铜业厂房-设备基础及零星工程为1620626元；11.宏磊铜业厂房-围墙工程为548562元；12.宏磊铜业厂房-宿舍楼安装工程为240104元；13.宏磊铜业厂房-场外给水消防工程为531771元；14.消防水池为329238元；15.后补充结算141694元；16.宏磊铜业厂房-老门卫改建费为184288元。以上工程价款合计10063322元。（二）各方当事人对涉案工程价款有争议部分：1.宏磊铜业厂房-场外土建部分（该部分不含塘渣），分成两种鉴定方案，分别为⑴根据现场范围，厂区均作基层计算得出工程价款为1161477元；⑵根据被告宏天铜业公司提出的范围计算得出工程价款为1098157元。原告***、被告协众建设公司主张按方案1计算工程价款；被告宏天铜业公司主张按方案2计算工程价款。该院认为，被告宏天铜业公司对原告***实施场外土建工程无异议，且同意纳入涉案工程，但是对施工的范围大小有异议，经向鉴定机构咨询，鉴定机构表示方案1系根据图纸范围进行计算。被告宏天铜业公司虽然提出部分土建工程是由他人施工的异议，但是未能举证证明其主张，故该院按照方案1计算工程价款即1161477元，并纳入涉案工程范围。2.宏磊铜业厂房-联系单工程鉴定工程价款为418791元。原告***、被告协众建设公司对该工程价款无异议；被告宏天铜业公司认可原告施工的事实，但是对块石、塘渣的计算价格有异议，认为联系单（第25号）的价格应以后面书写的价格不计税费结算，建筑工程取费表中计算了综合费47206元，块石和塘渣的工程量不应计算综合费和机械费，块石回填的单价按照63元／立方米的价格是错误，应当按照被告宏天铜业公司和浙江宇丰建设有限公司签订的《浙江宏天铜业有限公司直管车间、挤压车间设备基础、地面、地面工程施工合同》约定的土石方工程按照25元／立方米结算参照被告宏天铜业公司与丁伟峰、原告***签订的《浙江宏天铜业有限公司塘渣回填及抛石工程施工承包合同》中60元／立方米（包含了机械、运输、分层平整费）结算，对工程造价鉴定意见书中除块石、塘渣回填以外的内容均无异议。该院认为，经向鉴定机构咨询，块石按照63元／立方米计算工程价款，其余内容均以该联系单最右侧双方确定的价格计算（此工程价款不包含塘渣，塘渣另外单列）；双方并未约定块石按哪份合同计价，视为没有约定，而块石价格按照63元／立方米计算并未高于市场价，鉴定机构的该鉴定结论合情合理，故该院确认宏磊铜业厂房-联系单工程价款为418791元，并纳入涉案工程范围。3.宏磊铜业厂房-联系单工程（050、060、061）鉴定工程价款为36231元。原告***、被告协众建设公司认为该工程价款鉴定金额过低；被告宏天铜业公司对050号联系单无异议，但是认为存在重复计算的情况，050号联系单的价格12814元没有包含塘渣的材料价，塘渣按26元／立方米是包含机械费和综合费，所以不应当再计算；060号联系单没有被告宏天铜业公司的签字，故不予认可；061号联系单无法核实，签字人是蔡华林，是被告宏天铜业公司的员工，现在已经离职。该院认为，被告宏天铜业公司未能举证证明050号工程量确认单与联系单中计算内容重复，故确认050号联系单工程价款为12814元；060号联系单上无被告宏天铜业公司人员的签字或盖章，故对该联系单所对应的工程价款不予采纳；061号联系单由被告宏天铜业公司人员签字，虽然被告宏天铜业公司提出该工程不是由原告完成，但经释明，被告宏天铜业表示不能提供该工程由他人施工完成的证据，故该院确认061号联系单工程价款为19978元。据此，宏磊铜业厂房-联系单工程（050、061）价款为32792元，并纳入涉案工程范围。4.2017年新增联系单鉴定工程价款为161930元。原告***对该工程价款无异议；被告宏天铜业公司表示2017年新增联系单共6份，其上邵乃武、赵鸽军的签字均是复印件，故不予认可；被告协众建设公司要求法院审核。该院认为，虽然邵乃武、赵鸽军的签字均是复印件，但是监理单位诸暨市中坚建设工程监理有限公司已在该复印件上盖章，同时结合证人俞某的陈述即复印时原件和复印件有混淆的情况，且被告宏天铜业公司亦未能举证证明该6份联系单所对应的工程由他人施工完成，根据高度盖然性原则，对该6份联系单予以采纳，确认2017年新增联系单工程价款为161930元，并纳入涉案工程范围。5.2017年新增联系单（其中内螺纹车间、高翅车间块石回填）鉴定工程价款为1656042元。原告***对工程价款无异议；被告宏天铜业公司对工程施工联系单（内螺纹车间）不予认可，工程施工联系单（高翅车间）所对应的工程有部分进行了开挖，开挖的部分均无块石回填，故对该工程价款不予认可。被告协众建设公司要求法院依法审核。该院认为，高翅车间块石回填工程由被告宏天铜业公司进行开挖，开挖后均未发现块石回填情况，故高翅车间的块石回填工程不应纳入涉案工程；至于内螺纹车间块石回填工程，虽然工程施工联系单（内螺纹车间）中邵乃武、赵鸽军的签字为复印件，但是监理单位诸暨市中坚建设工程监理有限公司已在该复印件上盖章，同时结合证人俞某的陈述即复印时原件和复印件有混淆的情况，根据高度盖然性原则，对该份工程施工联系单的真实性予以确认；该院在原告***和被告宏天铜业公司在场的情况下对两个车间的开挖情况进行了勘察，高翅车间开挖部分均无块石回填，内螺纹车间开挖部分均有块石回填，故该院认定内螺纹车间块石回填工程应纳入涉案工程范围；至于计算方式，鉴定机构按照被告宏天铜业公司与被告协众建设公司签订的关于高翅车间（即铜合金管材车间）、内螺纹车间建设工程施工合同约定的结算方式作为计算标准，符合合同约定，故该院确认2017年新增联系单（内螺纹车间）工程价款为534311元。6.塘渣争议分为四部分，分别为：⑴塘渣-场外土建分为2个方案，方案1是根据现场范围，厂区均作基层计算；方案2是根据宏天铜业公司提出的范围计算-厂区部分做基层。塘渣按照26元／立方米计算，方案1为269754元，方案2为108609元；塘渣按定额价格计算，方案1为698939元，方案2为281409元。⑵塘渣-根据图纸部分计算土建部分的塘渣按照26元／立方米计算鉴定工程价款为165677元，按照定额价格鉴定工程价款为429276元。⑶塘渣-联系单、2017年联系单确认的塘渣按照26元／立方米计算鉴定工程价款为705586元，按照定额价格鉴定工程价款为1605437元。⑷塘渣-以工程确认单形式的塘渣按照26元／立方米计算鉴定工程价款为245725元；按照定额价格鉴定工程价款为505424元。原告***表示应当按照方案1确定工程范围，价格均应按照定额计算工程价款；被告宏天铜业公司认为该工程是由原告施工，但是应当按照方案2确定工程范围，上述塘渣价格均应按照26元／立方米计算工程价款，退一步讲，即使按照被告宏天铜业公司的主张计算工程量，塘渣的平均厚度也是不符合常理的；被告协众建设公司要求法院审核。该院认为，方案1系根据现场及图纸范围确定，方案2是按照被告宏天铜业公司主张的范围确定，被告宏天铜业公司未能举证证明其主张范围之外的工程是由他人施工，故应按照方案1确定工程范围较为合理；虽然原告提供的工程量确认单仅是对第⑷部分的塘渣价格进行约定即26元／立方米，且该价格确实相对于市场价较低，但是可以作为⑴⑵⑶部分的参考，同时结合鉴定机构的意见，即按上述两种方案计算塘渣厚度均较正常偏高，建议结合两者单价判定。该院认为，在采纳塘渣价格按照26元／立方米的情况下，不再对塘渣工程量进行酌情减少，该种计算方式合情合理，且可以平衡双方当事人的利益，故认定塘渣争议部分的工程总价款为1386742元，并确认纳入涉案工程范围。由此，该院认定双方当事人对工程价款有争议部分可纳入涉案工程范围的工程总价款为3696043元。（三）无法鉴定的工程项目：1.倒班宿舍1＃楼地基换填砂石垫层；2.2017年场外新作75米污水管及窨井；3.宏磊铜业厂房-扣除门卫花岗岩杆架费；4.公司拆除广告牌压倒西面围墙重新砌筑；5.包装间基础（装配车间东面），上述工程因缺少鉴定材料（图纸、联系单等），导致无法鉴定，原告应当承担举证不能的责任，故上述5项工程均不纳入涉案工程范围。综上，一审法院认定涉案工程总价款是13759365元。

争议焦点三，被告宏天铜业公司已付涉案工程款是多少。一审法院分析如下：庭审中，原告***对于已收到被告宏天铜业公司支付的工程款11740057.15元（9488548.30元+1298104.85元+953404元）无异议；有争议部分的已付工程款为：1.被告宏天铜业公司支付浙江诸安建筑发展有限公司工程款1350000元。被告宏天铜业公司依据浙江宏磊控股集团有限公司与浙江诸安建设集团有限公司签订的《浙江宏磊控股集团有限公司城西工业用地土方、围墙工程施工承包合同》及报告、转账凭证，主张被告宏天铜业公司支付给浙江诸安建设集团有限公司的款项系工程款，该款项应当在本案的工程价款中予以扣除。该院注意到以下几点：⑴签订该份合同的双方当事人是浙江宏磊控股集团有限公司与浙江诸安建设集团有限公司，非本案原、被告；⑵支付款项的主体是浙江宏磊控股集团有限公司，非本案被告宏天铜业公司；⑶该份合同的签订时间是2009年10月20日，支付款项时间为2010年至2012年期间，上述时间均迟于涉案工程施工的时间。据此，被告宏天铜业公司支付浙江诸安建筑发展有限公司工程款1350000元不应当纳入其已付工程款范围。2.被告宏天铜业公司支付杨春华款项49900元，支付楼道夫款项15000元。根据被告宏天铜业公司的陈述及其提供支付凭证上的备注可知，被告宏天铜业主张上述两笔款项系代原告***支付的资料费，并要求在涉案工程款中予以扣除。该院认为，即使被告宏天铜业公司确实系代原告***支付资料费，那么代付资料费的款项也不属于已付工程款范畴，且原告***不同意在本案中一并处理，故对上述两笔款项可由被告宏天铜业公司另案主张（被告宏天铜业公司主张款项性质为代付资料费是否成立在另案中处理，不在本案中认定）。3.被告宏天铜业公司通过浙江宇丰建设有限公司支付工程款360000元。被告宏天铜业公司向该院提供的《浙江宏天铜业有限公司直管车间、挤压车间设备基础、地面、地面工程施工合同》《浙江宏天铜业有限公司直管车间车间耐磨地面工程施工合同》、网上银行转账凭证（宏天铜业公司支付给浙江宇丰建设有限公司）、发票、授权委托书、工程进度款审批表等，可以证实该两份合同所涉工程与原告***施工内容一致，被告宏天铜业公司支付浙江宇丰建设有限公司工程款360000元，该笔款项应当纳入被告宏天铜业公司已付工程款中。至于原告***有无收到该工程款并不影响被告宏天铜业公司已付涉案工程款的事实。综上，一审法院认定被告宏天铜业公司已付涉案工程款共计12100057.15元。

争议焦点四，原告***是否享有工程价款优先受偿权。一审法院分析如下：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。可见，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权。挂靠或借用资质的施工人虽然可能承包全部工程，但是与发包人之间并无直接的合同关系，只能以出借人或者被挂靠人的名义订立合同并履行合同。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业资质的管理。综上，实际施工人即原告***不享有工程价款优先受偿权。

一审法院认为，原告***以被告协众建设公司的名义与被告宏天铜业公司签订三份建设工程施工合同，原告***为涉案工程的实际施工人，原告***挂靠于被告协众建设公司名下施工，被告协众建设公司未实际参与施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，据此，该院认定涉案三份建设工程施工合同无效。虽然涉案三份合同认定为无效，但在涉案工程均已竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于原告***实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告***作为实际施工人要求被告宏天铜业公司支付欠付的工程款，根据争议焦点部分的分析得出涉案工程总价款是13759365元，扣除被告宏天铜业公司已付工程款12100057.15元，余款1659307.85元为被告宏天铜业公司欠付的工程款。被告协众建设公司作为被挂靠单位，其已将被告宏天铜业公司支付的工程款全额转付给原告***，故被告协众建设公司无需在本案中承担支付责任。现原告***要求两被告共同支付工程款6626960元及利息损失的诉请，该院认为，被告宏天铜业公司应在欠付工程款范围内承担责任，故对要求被告宏天铜业公司支付原告欠付工程款1659307.85元的诉请予以支持，对其余诉请予以驳回；利息损失部分亦属合理损失，于法有据，该院对被告宏天铜业公司支付原告自起诉日起至款付清日止的利息损失予以支持，但是利息损失的标准应调整为自2018年7月27日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；该院对原告要求被告协众公司支付工程款及利息损失的诉请均不予支持。原告***要求确认工程款和利息损失在原告承建的工程依法处置后享有优先受偿权的诉请，于法无据，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条规定，判决：1.被告宏天铜业公司应支付原告***欠付工程款1659307.85元，并支付自2018年7月27日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算的利息损失，自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限判决生效之日起十五日内付清；2.驳回原告***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58888元，财产保全费5000元，合计63888元，由原告***负担47888元，被告宏天铜业公司负担16000元。鉴定费140000元（已由原告***垫付），由原告***负担32000元，被告宏天铜业公司负担108000元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点包括三个方面，一是一审法院对于部分证据的认证是否正确；二是案涉工程争议部分造价如何确定；三是浙江诸安建筑发展有限公司收取的1350000元应否在本案总工程款中扣除。现围绕各方上诉及答辩意见分述如下：

一、关于证据认证

经二审询问，宏天铜业公司主张涉案由邵乃武签字的六份联系单不能作为有效证据，主要基于邵乃武不具有审批工程变更的权限，签字系复印件且无发包人盖章，事后发现邵乃武签字的联系单存在虚假情况（高翅车间块石回填）等理由。对此，本院认为，首先，该六份联系单虽系签名复印件，但均加盖了诸暨中坚建设工程监理有限公司监理专用章，结合俞某在一审出庭作证时有关案涉工程联系单复印时原件和复印件存在混淆情况之陈述，仅因签名复印件不足以否定该六份联系单的真实性。其次，除该六份联系单外，案涉工程还存在大量联系单，宏天铜业公司在二审中自认绝大部分其认可的联系单也未加盖其公章，即是否加盖发包人公章并非评判联系单证明力的必要条件。第三，宏天铜业公司又主张其所认可的联系单上有复核人的签字，而该六份联系单却无复核人签字。然宏天铜业公司与协众建设公司签订的三份《建设工程施工合同》中并无联系单需复核人签字的约定，宏天铜业公司亦未曾指定复核人，而邵乃武系合同约定的发包人派驻的工程师，宏天铜业公司又未提交能证明联系单对应工程系由案外人完成或均系虚假的证据。由此，一审法院根据高度盖然性原则对上述联系单予以认定，并无不当；宏天铜业公司关于一审法院认定证据错误的上诉理由依据不足，本院不予采纳。

二、关于争议部分造价

（一）宏天铜业公司针对争议造价中的4.2017年新增联系单的上诉意见，与其对前述由邵乃武签字的联系单的异议相同，本院不再赘述。

（二）经审查，宏天铜业公司针对争议造价中的1.宏磊铜业厂房-场外土建部分（不含塘渣）、2.宏磊铜业厂房-联系单、5.2017年新增联系单中内螺纹车间工程价款部分及6.塘渣争议中范围部分的上诉意见，均是以其与***、丁伟峰签订的《浙江宏天铜业有限公司塘渣回填及抛石工程施工承包合同》所涉工程应当纳入本案工程范围、相应块石价款的约定亦适用于本案工程为前提。对此，本院认为，该承包合同涉及案外人丁伟峰且未记载签订日期，***、宏天铜业公司对于相应工程实际由丁伟峰施工并无异议，仅凭工程地点难以确定该承包合同约定的施工内容与本案工程范围存在重合。二审中，宏天铜业公司认为该承包合同相应工程量与***提供的联系单存在重复，即***参与签订该承包合同后，又以联系单的方式将合同所涉工程增加到案涉工程量中，但未提交证据，本院不予采信。

（三）对于宏天铜业公司主张争议造价中的3.宏磊铜业厂房-联系单（050、060、061）中的061号联系单应当排除的问题。本院认为，***持有该061号联系单原件，从内容看是设备搬迁过程中使用相关机械的证明，一审中，宏天铜业公司对于“蔡华林”系其员工无异议，仅否认相应内容由***完成，然经一审法院释明，宏天铜业公司未能提交系由他人完成的证据，故应当承担举证不利之后果。另外，从现有双方无争议的工程联系单的签字情况看，其中亦有员工签字而宏天铜业公司予以确认的联系单（如第25号），又无证据显示宏天铜业公司曾向***明示相应员工权限范围，故宏天铜业公司在二审中以蔡华林无权签字确认为由主张该061号联系单无效，依据不足，本院不予采纳。

（四）对于***上诉主张一审法院对争议造价中的5.2017年新增联系单（内螺纹车间、高翅车间块石回填）处理错误的问题。本院认为，一审鉴定过程中，***对内螺纹车间块石回填工程量及价款均进行了核对，明确表示无异议，其在二审中提出异议又无新的证据佐证，违反禁止反言的原则，本院不予采纳。高翅车间开挖部分无块石回填的事实，已经鉴定机构及一审法院实地踏勘确认，一审法院未将高翅车间块石回填纳入案涉工程，并无不当。***有关施工过程中的碾压造成大块石被碾压成细小块石的主张，与查明的事实不符，本院不予采信。***违反联系单确定的施工要求在先，也未提交宏天铜业公司同意其对高翅车间实行塘渣回填的证据，现要求以塘渣回填计算价款，依据不足，本院不予支持。

（五）对于***主张争议造价6.塘渣争议中的价格应按“94定额”计算的问题。因***未提交双方曾约定塘渣价格按“94定额”计算的证据，其上述主张依据不足。一审法院参考***提供的编号为63的工程量确认单中按26元/立方米结算的约定，结合鉴定机构塘渣厚度较正常偏高的意见，在采纳塘渣价格按26元/立方米的情况下，不再对塘渣工程量进行酌减，应属合理，本院予以照准。

三、关于总工程款

宏天铜业公司主张浙江诸安建设集团有限公司在案涉工程所在地进行过施工并产生工程款1350000元，该部分工程与案涉工程存在重合，应在总工程款中扣除。然涉案《浙江宏磊控股集团有限公司城西工业用地土方、围墙工程施工承包合同》的签约双方分别为浙江宏磊控股集团有限公司、浙江诸安建设集团有限公司，未包含本案当事人，且合同签订时间、工程开竣工时间、工程款支付时间均早于案涉工程施工时间，又因涉案厂房存在两次征地的情况。故，仅凭施工地点，不足以认定该合同所涉工程与案涉工程存在重合，宏天铜业公司相应上诉理由不能成立。

综上所述，***、宏天铜业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47122元，由上诉人***负担24032元，由上诉人浙江宏天铜业有限公司负担23090元。

本判决为终审判决。

审判长　董　伟

审判员　傅芝兰

审判员　张百元

二〇二一年一月二十五日

书记员　张青炀