***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终4207号

上诉人（原审第三人）：***，男，1971年3月16日出生，汉族，户籍地浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：罗海滨，北京德恒（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月18日出生，汉族，户籍地重庆市云阳县，现住浙江省绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：胡柏焕，浙江舜杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年9月21日出生，汉族，户籍地重庆市开州区。

委托诉讼代理人：丁哲军，浙江沪鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江协众建设有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路**颐福苑**营业房，统一社会信用代码91330681556151453B。

法定代表人：郭幼君。

上诉人***因与被上诉人***、***、浙江协众建设有限公司（以下简称协众建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初8538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人罗海滨，被上诉人***的委托诉讼代理人胡柏焕，被上诉人***的委托诉讼代理人丁哲军到庭应询。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审认定***与***之间不存在劳务关系，没有任何依据，仅仅是***的一面之词，没有任何证据能证明***是代发工资、不提取差价、只是介绍。***提交了***收款原件，***白纸黑字写到是“承包”，一审法院没有说明不是承包的理由。2.一审法院另认为，***在庭审中陈述“双方之间对涉案工程也不存在承发包关系”。但***始终认为将案涉工程部分转包给***，并且***在收据上自己写是“承包”，怎么可能说“双方之间对涉案工程也不存在承发包关系”。3.***有足够的理由认定***雇佣***：⑴***是***叫来干活的；⑵***工资是***发的；⑶***每天工作是***指挥安排的，上述内容***在庭审中都是认可的。二、一审判决对责任分担不公。一审法院认定***承担15%，***承担75%，***雇佣***不承担责任，显失公平。综上所述，请求二审法院依法判决。

***辩称，***的上诉理由不能成立。一、关于接受劳务一方的主体认定。1.***和雷德兵的承包合同是在2019年8月7日签的，从时间上来说，不能反映和证明案件的客观事实。2.雷德兵和***之间不存在承包关系。***在一审庭审中陈述“双方之间对涉案工程也不存在承发包关系”，指的是***与雷德兵之间不存在该工程的承发包关系，并非其上诉所称与***的关系。***承认雷德兵只是其下属的施工管理人员，因此雷德兵不具备签约主体资格，根本不能以自己的名义与他人签订合同，因此也不能证明***的承包主体资格。3.雷德兵出具的经济承诺书中载明“经济纠纷由我们承担”，这里的“我们”应该指向是***一方。4.***是与协众建设公司签订企业内部承包合同的主体，享有对案涉工程的实际权益。5.***叫***干活，代领代付工资，安排实际工作，只是起到帮***现场管理的作用，并不享有对案涉工程的实际权益。6.***受伤医疗期间，全部的医药费等相关费用均由***垫付，从侧面也可证实***是工程的实际承包人。综上分析，本案可以认定***是***提供劳务的实际接受主体。二、关于本案责任划分。根据侵权责任法的规定及此类案件的性质和特点，对提供劳务者受害责任纠纷案件的责任划分一般应适用过错原则加公平原则。1.接受劳务者的责任。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范这种风险。但实践中，他们一般都缺乏必要的安全设备，很少进行安全教育。接受劳务者的上述过错，是造成伤亡事故的主要因素。因此接受劳务者承担相对较重的法律责任，符合社会利益平衡原则。2.提供劳务者的责任。提供劳务者作为社会底层的弱势群体，必须考虑他们处于社会底层，来自农村，注意义务能力较弱等诸多因素，不能让其承担较多的注意义务。提供劳务者本人受了伤，如让其承担较多责任，就过分强调了过错责任原则而忽略了公平原则，容易激化社会矛盾。因此本案一审对责任的划分符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***未向本院提交书面答辩状，庭询时辩称，***的上诉理由不能成立。一、一审法院认定***与***之间不存在劳务关系正确。一审期间，***提供了由雷德兵出具的书面承诺书、与雷德兵的录音等证据，可以证明将***拖进本案是雷德兵一手操作的，而雷德兵是***的主要管理人员。***出院后，曾与***谈赔偿，因双方差距太大，***、雷德兵就要求***出面挡一下，一方面可以降低***的赔偿额（因为***也没钱），一方面可以应付政府部门对事故的检查。***为了保护自己，遂要求雷德兵出具了承诺书。至于***提到的收据，***只在上面签了名，其它内容都是雷德兵写的，“承包领款人”的说法不符合常理，“承包”两字显然是事后添加的。二、本案的法律关系十分清楚，即协众建设公司将其承包的工程转包给了***实际施工，雷德兵是***的管理人员。雷德兵没有权利将工程发包给他人，***也不是承包人。三、据***方了解，一审判决确定的赔偿金额与***协商时愿承担的金额相当，***再对一审判决提起上诉没有道理。故，请求二审法院驳回上诉。

协众建设公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求（经变更）：1.判令两被告和第三人根据其各自过错共同赔偿原告损失777186.85元，其中：原告个人支付的医疗费13586.35元（不包括第三人郭永均垫付的医疗费用）、残疾赔偿金649965.60元、在上虞第三医院住院期间护理费9873.70元、误工费51324元、伙食补助费5400元、营养费4500元、鉴定费4526.90元、交通费8000元、精神抚慰金30000元；2.本案诉讼费由被告和第三人负担。

一审法院认定事实：2018年8月5日，第三人***与被告协众建设公司签订《企业内部承包合同》一份，约定由***实际承包萧甬线上虞站雨棚限界整治工程。原告***受被告***之邀到案涉工地做工，提供劳务。2018年11月7日深夜，原告在切割拆除雨棚时，不慎从约3米高的脚手架上跌落至地面。原告伤后被送至上虞中医院抢救，之后又转到绍兴二院、浙二医院、武警杭州医院手术治疗及至上虞第三医院康复治疗，现已治疗终结。原告之伤经鉴定，其脑外伤致精神轻度障碍，构成七级伤残；其左眼上睑下垂遮盖部分瞳孔，构成十级伤残；其骨盆畸形愈合，构成十级伤残。误工期限为自受伤之日起至2019年8月19日首次鉴定的前一日止，护理期限为实际住院天数，营养期限为150日。原告***伤前长期居住在上虞城区，并以非农收入为其主要收入来源，结合原告诉请的赔偿项目，认定原告因本次事故造成的损失有：医疗费466167元（其中由第三人***垫付452581元）、残疾赔偿金529601元（一处七级、两处十级，按城标计算60182元/年×20年×44%）、护理费33687元（住院时间171日，按上年度全省在岗职工平均工资197元/日）、伙食补助费5130元、误工费43428元（误工时间282日，按上年度私营行业职工平均工资154元/日计算）、营养费4500元（30元/日）、自行委托鉴定费4527元、交通费4000元，合计1091040元，其中第三人***已支付原告医疗费452581元、护理费25600元，已支付原告生活费34500元，合计512680元。另查明，第三人***与被告协众建设公司之间无劳动关系。案外人雷德兵系第三人***下属的工程管理人员，其与***之间不存在涉案工程承包关系，故与被告***之间也不存在工程劳务分包关系。原告在案涉工程中可得的劳务工资，由被告***从第三人***收取后转交给原告。

一审法院认为，我国侵权责任法规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，接受劳务一方应根据双方的过错程度承担相应的赔偿责任。本案中，原告在案涉工地提供劳务过程中受到伤害，虽原告通过被告***到工地做工，其工资从***处取得，但***在工程中没有实际承包劳务工程，只为***联系介绍劳务工人，代收代付下面工人工资，不提取劳务差价，仅起到带班作用，故该院认为，***不是接受劳务一方，原告与被告***之间不存在劳务关系，故***在本案中无需承担赔偿责任。第三人***系案涉工程的实际承包人，享有对工程款权益，其与原告之间已构成事实上的劳务关系，***作为接受劳务一方，依法应对原告承担相应的赔偿责任。被告协众建设公司明知第三人***无建筑施工企业资质，仍将案涉工程以“内部分包”形式非法转包给第三人实际施工，存在过错，且第三人因无施工资质而缺乏安全施工条件，又因疏于管理造成原告在作业过程中受伤，故协众建设公司对原告损失也应承担相应的赔偿责任。同时，原告***本人在施工作业过程中也未能尽到合理的安全注意义务，其本人对伤害事故的发生也存在一定的过失，也应承担相应责任。综上，该院酌情原告的合理损失由第三人***负担75%的赔偿责任，即承担损失818280元；由被告协众建设公司承担10%的赔偿责任，即承担损失109104元；其余损失由原告自负。另原告主张精神抚慰金30000元，根据原告的伤残情况及各方的过错程度，酌定18000元，由第三人***负担。综上，对原告的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告协众建设公司赔偿原告***事故损失计人民币109104元，于判决生效之日起七日内履行；二、第三人***赔偿原告***事故损失计人民币836280元（包括精神抚慰金18000元），已支付512680元，尚应支付原告323600元，于本判决生效之日起七日内履行；三、驳回原告***的其余部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11212元，减半收取5606元，由原告***负担800元，由被告协众建设公司负担550元，由第三人***负担4256元；重新鉴定费5189元（已由***垫付），由第三人***负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人***主张其与被上诉人***之间存在承发包关系、被上诉人***系受***雇佣在案涉工地做工，并认为被上诉人协众建设公司一审时提交的由***签名的结算单可以证明其主张。但***明确否认与***存在承发包关系，并提交了由雷德兵出具的承诺书、与雷德兵之间的通话录音加以证明。***则否认其与***之间存在雇佣关系。***对雷德兵系其下属工程管理人员无异议，又未提交足以证明其上述主张的证据，应当承担举证不能的后果。一审法院结合现有证据及当事人陈述，认定***未实际承包案涉工程劳务、***系接受***劳务一方，并无不当。由此，***认为***应当承担事故损失赔偿责任的主张也不能成立。***在施工作业时未尽到合理的安全注意义务，存在一定过失，一审法院认定其对自身损失承担一定责任合理有据，对各方责任比例划分亦属合理。***认为***应承担高于15%的责任，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6154元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　董　伟

审判员　傅芝兰

审判员　张百元

二〇二〇年十二月四日

书记员　张青炀