浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

 

（2012）浙嘉执分终字第3号

上诉人（原审原告）：徐工集团工程机械股份有限公司。

法定代表人：王民。

委托代理人：夏振。

委托代理人：胡国平。

被上诉人（原审被告）：桐乡市中大沥青有限责任公司。

法定代表人：吴炳汉。

被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司桐乡市支行。

诉讼代表人：单伟平。

被上诉人（原审被告）：黄信根。

被上诉人（原审被告）：舒跃强。

被上诉人黄信根、舒跃强的委托代理人谢学元。

被上诉人（原审被告）：杭州余杭中泰乡郭家石矿。

法定代表人：王玉青。

被上诉人（原审被告）：王小康。

委托代理人：李耀强。

被上诉人（原审被告）：浙江金狐狸毛皮有限公司。

法定代表人：朱振强。

委托代理人：洪义。

被上诉人（原审被告）：浙江金顺路桥建设有限公司。

法定代表人：郑宝玉。

委托代理人：卢金跃、胡美珍。

被上诉人（原审被告）：杭州和事达公路养护中心。

法定代表人：周建中。

委托代理人：张宣胜。

被上诉人（原审被告）：桐乡银通置业有限公司。

法定代表人：钱炯。

被上诉人（原审被告）：嘉兴亘禾基业贸易有限公司。

法定代表人：杭燕良。

委托代理人：徐海明。

被上诉人（原审被告）：平湖市恒达改性沥青有限公司。

法定代表人：姜雪良。

被上诉人（原审被告）：泰普克沥青（浙江）有限公司。

法定代表人：叶道根。

平湖市恒达改性沥青有限公司、泰普克沥青（浙江）有限公司。

被上诉人（原审被告）：浙江汇丰担保有限公司。

法定代表人：吴煜东。

委托代理人：张春元、张荣发。

被上诉人（原审被告）：嘉兴银行股份有限公司海盐支行。

法定代表人：韩建强。

原审第三人：浙江巨圣建设有限公司。

法定代表人：沈建浩。

委托代理人：陆吴君。

上诉人徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工集团公司）与被上诉人桐乡市中大沥青有限责任公司（以下简称中大公司）、中国农业银行股份有限公司桐乡市支行（以下简称桐乡农行）、黄信根、杭州余杭中泰乡郭家石矿（以下简称郭家石矿）、王小康、浙江金狐狸毛皮有限公司（以下简称金狐狸公司）、舒跃强、浙江金顺路桥建设有限公司（以下简称金顺公司）、杭州和事达公路养护中心（以下简称和事达养护中心）、桐乡银通置业有限公司（以下简称银通公司）、嘉兴亘禾基业贸易有限公司（以下简称亘禾基业公司）、平湖市恒达改性沥青有限公司（以下简称恒达公司）、浙江汇丰担保有限公司（以下简称汇丰担保公司）、嘉兴银行股份有限公司海盐支行（以下简称嘉兴银行海盐支行）、泰普克沥青（浙江）有限公司（以下简称泰普克公司）及原审第三人浙江巨圣建设有限公司（以下简称巨圣公司）执行分配方案异议之诉一案，不服桐乡市人民法院（2011）嘉桐执分初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人徐工集团公司的委托代理人夏振，被上诉人黄信根、舒跃强的委托代理人潘爱英，被上诉人王小康的委托代理人李耀强，被上诉人金狐狸公司的委托代理人洪义，被上诉人金顺公司的委托代理人卢金跃，被上诉人银通公司的法定代表人钱炯，被执行人亘禾基业公司的委托代理人徐海明，被上诉人汇丰担保公司的委托代理人张荣发，原审第三人巨圣公司的委托代理人陆吴君到庭参加诉讼。被上诉人中大公司、桐乡农行、郭家石矿、和事达养护中心、恒达公司、嘉兴银行海盐支行、泰普克公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审经审理认定：2011年1月4日，桐乡法院在执行过程中裁定拍卖中大公司所有的位于桐乡市濮院镇工业园区内的房地产以清偿债务。2011年5月11日以1008万元拍卖成交。后以2011年6月20日为截止时间制定分配方案【中大公司系列案（从2011嘉桐执民字第30号案中支出）】，分配顺序如下：一、评估费16300元，扣除执行费325048元，退申请人案件受理费225772.50元，合计567120.50元；二、优先受偿4759331.54元，可分配额为4753547.96元，参与分配的债权额为41652057.18元，分配比例为11.41%。徐工集团公司以（2010）鼓执字第828号、（2010）鼓执字第831号两案参与分配。2011年7月7日，第三人以（2011）嘉桐商初字第559号民事调解书为执行依据，向桐乡法院申请执行，执行案号为（2011）嘉桐执民字第971号，2011年8月24日，桐乡法院裁定该案“终结执行”。

原审法院认为：本案争议焦点为：1、徐工集团公司是否享有优先权？2、已经取得执行依据的债权人是否有资格参与分配？3、第三人之诉求是否应另行处理？关于焦点一，优先权既不同于普通债权，也与典型担保物权的特性不完全相同，因此可将其定位为准担保物权。徐工集团公司基于先行采取保全措施而主张优先受偿于法无据，其债权不具备优先权之形式要件，系普通债权，并且依法只有在被执行人可供执行的财产足以清偿全部债务或者虽不足以清偿全部债务但尚在经营两种情形下，方可按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，本案不具备上述两种情形，故徐工集团公司之债权应与其他普通债权一起按照各债权比例受偿。关于焦点二，已经取得执行依据的债权人才有资格申请参与分配，本案所涉其中五个债权人系在2011年6月20日作出分配方案前提起诉讼，业已取得相应执行依据，有权在截止日前申请参与分配。关于焦点三，第三人（2011）嘉桐执民字第971号之执行案，是在桐乡法院分配方案截止时间后才提起诉讼和申请执行的，且桐乡法院已于2011年8月24日出具“终结执行”民事裁定书，该裁定为生效法律文书，故第三人之诉求不属本案审理范围，应另行处理。本案徐工集团公司诉请的理由不成立，依法不予支持。本案（2011）嘉桐执民字第30号分配方案并无不当。中大公司、桐乡农行、郭家石矿、金顺公司、恒达公司、泰普克公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，可依法缺席判决。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、驳回徐工集团公司的诉讼请求；二、驳回第三人浙江豪天建设有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由徐工集团公司负担。

一审宣判后，徐工集团公司不服，向本院提出上诉称：1、本案拍卖房地产系由上诉人首先申请徐州市鼓楼区人民法院查封，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定（试行）》）第88条的规定，应按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，故上诉人有权优先于其他被上诉人受偿。2、原审法院与徐州市鼓楼区人民法院的往来信函及电话沟通中，均明确表示由上诉人就拍卖款优先足额受偿后再进行分配。3、原审法院依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十五条的规定，只有在债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的情况下，法院才应在分配方案中将其列入。而原审法院有五起案件尚处于审理阶段，未取得执行依据，故该五起案件应予以排除。综上，请求二审撤销原判，改判上诉人对可分配财产优先受偿1503890元，案件受理费由被上诉人负担。

被上诉人桐乡农行辩称：桐乡农行对中大公司的财产依法享有抵押权，是优先债权，上诉人要求优先分配的财产范围与桐乡农行享有优先受偿权的部分没有关系，因此桐乡农行不是适格被上诉人，对上诉人的请求不发表意见。

被上诉人黄信根、舒跃强辩称：上诉人的请求不符合法律规定，上诉人不具有优先权。《执行规定（试行）》第90条明确规定债务人的财产不足以分配时，其他债权人可以参与分配。上诉人的债权与被上诉人的债权都是相同性质的普通债权，应按比例受偿。上诉人不能以首先采取保全措施为由主张优先权。原审法院判决正确，应予以维持。

被上诉人王小康辩称：上诉人参与本案分配是两个案件，现放在一个案件中进行诉讼不妥。本案被执行人的财产不能足额清偿债务，根据最高人民法院的规定应按比例分配。桐乡法院与徐州法院的往来信函只是法院内部的交流，不能支持上诉人的诉求。

被上诉人金狐狸公司辩称：上诉人对《执行规定（试行）》第88条的理解是片面的，优先权是有法律明确规定的，先行采取保全措施的财产不具有优先性。关于法院往来函，不具有证据性，没有法律效力。

被上诉人金顺公司辩称：上诉人主体资格不适格，上诉人与众被执行人没有任何关系。优先权是有法律规定并由法院确认的，上诉人对中大公司的财产没有优先受偿权。

被上诉人银通公司辩称：同意以上各被上诉人的意见。

被上诉人亘禾基业公司辩称：保全只是诉讼保护措施，而非法定的优先受偿，上诉人首先申请采取保全措施不具有优先受偿权。

被上诉人汇丰公司辩称：上诉人不具有优先受偿权。

被上诉人恒达公司及泰普克公司辩称：一审判决认定事实清楚、正确，上诉人要求享有优先受偿权无任何法律依据，故请求二审驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

原审第三人巨圣公司辩称：同意各被上诉人的答辩意见，巨圣公司应参与分配。

被上诉人中大公司、郭家石矿、和事达养护中心、嘉兴银行海盐支行未作答辩。

当事人在二审中均未提供新的证据。

本院经审理认定的事实除原审认定的事实以外，另查明：1、原审法院于2011年4月2日致函徐州市鼓楼区人民法院，称在执行桐乡农行与中大公司金融借款合同纠纷一案中，拟对中大公司的房产进行评估拍卖，得知该房产由鼓楼区人民法院首个查封，建议由原审法院处置该房产，如有剩余将依法留存。而鼓楼区人民法院于2011年4月6日函复原审法院，称经徐工集团公司同意，对中大公司的房地产由原审法院依法评估拍卖，拍卖所得由法定受偿顺位在先的徐工集团公司优先足额受偿，鼓楼区人民法院予以提取。2、上诉人提出的五件不能参与分配的案件为分配方案中记载的：（2011）嘉桐民初字第739号、（2011）嘉桐商初字第472号、（2011）嘉桐商初字第1182号（经查分配方案中的记载有误，实为486号）、（2011）嘉桐刑初字第163号及（2011）嘉桐商初字第506号案。3、从上述五件案件的审理卷宗中看出：（2011）嘉桐民初字第739号民事判决书生效的日期为2011年6月4日；（2011）嘉桐商初字第472号民事调解书生效的日期为2011年6月15日；（2011）嘉桐商初字第486号民事调解书生效的日期为2011年6月29日；（2011）嘉桐刑初字第163号刑事附带民事调解书生效的日期为2011年5月9日；（2011）嘉桐商初字第506号民事调解书生效的日期为2011年6月29日。

本院认为：关于上诉人对中大公司的拍卖财产是否享有优先受偿权的问题。根据现有的法律规定，优先受偿权仅限于当事人之间合意创设（如抵押、质押等）和法律的直接规定（如建设工程价款优先权等），而本案在中大公司的拍卖财产上，上诉人与权利人中大公司之间未有合意创设优先权的行为和事实，而现有法律也未规定首先申请采取保全措施的债权人在参与分配时有优先受偿的权利，因此上诉人以首先申请法院查封为由主张对被查封的财产主张优先受偿权的理由不能成立。《执行规定（试行）》第88条第一款规定的“按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”，是以企业正常经营有支付能力或者财产能够足以清偿全部债务为前提的，而本案的被执行人中大公司作为企业法人未经清理或清算而歇业，其财产已明显不足以清偿全部债务，该情形完全符合《执行规定（试行）》第96条规定的情况，因此“应当参照本规定第90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”。上诉人仅引用《执行规定（试行）》第88条第一款的规定而忽略第96条的规定，属于对该司法解释的断章取义、片面理解。此外，即便徐州市鼓楼区人民法院在与原审法院的往来函中认为上诉人有优先足额受偿的权利，但一方面可能是由于鼓楼区人民法院不了解本案的具体情况，另一方面原审法院也没有向鼓楼区人民法院及上诉人作出足额受偿的承诺，而且无论两家法院如何交涉，均不能违反法律及司法解释的规定，因此上诉人以两家法院的来往函件主张优先受偿权的理由也不能成立，本院不予支持。

关于分配方案中未申请执行的五件案件能否参与分配的问题。从该五起案件的审理卷宗来看，虽然（2011）嘉桐民初字第739号、（2011）嘉桐商初字第472号、（2011）嘉桐刑初字第163号案件的当事人未申请执行，但其在执行分配方案的截止日期前已经取得生效的法律文书，且从其取得生效法律文书的日期到分配截止日并未超过申请执行的期限，故该生效法律文书即为执行依据，因此该三件案件的当事人可参与分配；而（2011）嘉桐商初字第486号及（2011）嘉桐商初字第506号案件，债权人亘禾基业公司和恒达公司取得生效法律文书的日期在2011年6月29日，后于执行分配日期，根据《执行规定（试行）》第90条的规定，不能参与本案的执行分配。故上诉人关于分配方案中五件案件不能参与分配的上诉理由部分成立，予以部分支持。

综上，本院认为，原判认定的部分事实不清，导致部分判决结果不当，应予以纠正。鉴于一、二审案件受理费数额较小，本院不再作出调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、第96条的规定，判决如下：

一、维持桐乡市人民法院（2011）嘉桐执分初字第1号民事判决第二项及诉讼费负担部分；

二、撤销桐乡市人民法院（2011）嘉桐执分初字第1号民事判决第一项；

三、桐乡市人民法院（2011）嘉桐商初字第486号及（2011）嘉桐商初字第506号案件不能参与本次执行分配；

四、驳回徐工集团工程机械股份有限公司的其余诉讼请求。

二审案件受理费100元，由上诉人徐工集团工程机械股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

审判长　樊钢剑
代理审判员张汐
代理审判员何筠

 

 

二〇一二年十一月二十九日

 

书记员　施　　　　　　　　佳　　　　　　　　媛