***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣07民终1209号

上诉人（原审原告暨反诉被告）：***，男，1970年5月2日生，汉族，住江西省瑞金市。

上诉人（原审原告暨反诉被告）：***，男，1974年9月9日生，汉族，住江西省瑞金市。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：钟元平，江西华瑞律师事务所律师。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：钟贵，江西华瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告暨反诉原告）：赣州豪峰消防工程有限责任公司，住所地：江西省赣州市兴国县潋江镇长冈西大道睿智2号楼D8房，统一社会信用代码：913607320929045088。

法定代表人：李周亮，系公司董事兼总经理。

被上诉人（原审被告暨反诉原告）：***，男，1979年5月14日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘锡卫，江西同圆律师事务所律师。

原审原告暨反诉被告：赣州市蟠龙建筑工程有限公司，住所地：江西省赣州市赣州经济技术开发区华坚北东路侧锦泰商住小区5#写字楼，统一社会信用代码：

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91360703160235650F。

法定代表人：张绵山，系公司董事兼总经理。

上诉人***、***因与被上诉人赣州豪峰消防工程有限责任公司（以下简称“豪峰公司”）、***、原审原告赣州市蟠龙建筑工程有限公司（以下简称“蟠龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2020）赣0732民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判豪峰公司、***返还***、***不当得利198219.82元，驳回豪峰公司、***一审反诉请求（二审要求增减的金额273119.67元）；2.本案一审本诉受理费、反诉受理费、二审受理费由豪峰公司、***负担。事实与理由：***、***对本案消防工程总价下浮12%即2500908.85元及***、***向豪峰公司、***、苏海红转账支付工程款2426009元无异议，但一审判决剩余未付工程款74899.85元事实错误，豪峰公司、***根据双方当事人签订的《消防工程合同书》第六条约定应承担管理费、税款、材料税款及赔偿款273119.67元，***、***已为其垫付了该笔款项，并由蟠龙公司依法缴纳了相关税费，抵扣后，豪峰公司已超支工程款198219.82元，依法应当返还给***、***，***、***不存在拖欠工程款的情况，无需承担逾期付款损失。在每次预付工程款时，蟠龙公司均会制作支付单，列明扣缴管理费、税费、材料费、付款额的具体数额，由***按该支付单中付款额一栏的金额出具借据给***、***，再由***、***按借据金额预付消防工程款给豪峰公司、***，同时，在预付消防工程款时，豪峰

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公司、***不开具税费票据，由蟠龙公司直接扣缴相关税费并开具税费发票，一审判决豪峰公司、***再开具税费票据，势必造成***、***或***、豪峰公司多缴纳税费损失。

豪峰公司、***辩称，豪峰公司、***在工程结算审核备案表和结算造价汇总表上签字，纯粹是出于赣州康源置业有限公司当时承诺了会在豪峰公司、***签字后先行支付60万元工程款给豪峰公司、***，被上诉人与上诉人之间的消防工程总价实际上为400多万元。另外，上诉人称向被上诉人支付工程款2426009元，并不符合事实，其中有13万元是赣州康源置业有限公司应该支付给被上诉人购买消防器材的款项和奖金。***、***称其支付了管理费、材料税款及赔偿款共计273119.67元，这并非事实，而且与被上诉人无关。***、***称已超支工程款198219.82元，完全不是事实。综上，***、***的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回***、***的上诉。

***、***、蟠龙公司向一审法院起诉请求：一、依法判决豪峰公司、***返还***、***、蟠龙公司不当得利198219.82元；二、本案诉讼费由豪峰公司、***负担。

豪峰公司、***向一审法院反诉请求：一、请求***、***、蟠龙公司支付豪峰公司、***工程款共计人民币2164657.26元，并支付利息（以2164657.26元为基数，自2016年1月20日起按年利率6%计算利息至付清款项之日止；截至2020年5月20日止，利息约为500000元）；二、判决***、***、蟠龙公司对上述款项承担连带清偿责任；三、反诉费用均由***、***、蟠龙公司承担。

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一审法院认定事实，蟠龙公司承包了开发商康源公司在兴国县滨江大道兴国县老糖厂A地块开发的“江湾名都商住小区”建设工程，并将该工程（江湾名都1#-18#楼及地下室）转包给***，2013年12月26日，蟠龙公司以江湾名都项目部名义与***签订《建设工程施工合同》，该合同约定，蟠龙公司负责办理有关手续，代表项目部与建筑公司、业主办理收付款与结算事宜，***负责工程投资和施工组织。本工程的税金、报建费、交易费、保险费、上级管理费等施工单位承担的全部税费及保证金由***负责缴纳支付。***以包工包料形式负责施工，一切债权债务由***负责，发生收益归***所有。签订合同后，***邀其姐夫即***合伙共同投资该工程。2014年6月6日，***作为甲方代表与乙方豪峰公司订立《消防工程合同书》，该合同约定，甲方将江湾名都商住小区的消防工程以乙方包工包料的方式分包给乙方豪峰公司，工程总价按本项目开发公司最后结算，下浮12%结算，确定工程造价的方式按本项目蟠龙公司与甲方确定的总价下浮12％结算总价，豪峰公司应提供税务发票（甲方和本项目蟠龙公司江湾名都项目部签订的施工合同结算），并约定付款方式按甲方与本项目蟠龙公司江湾名都项目部签订的施工合同付款条款支付给豪峰公司。《消防工程合同书》签订后，***以工程款借支为由陆续向***、***借支消防工程款，***、***通过***及其财务人员钟晓玫的银行账户向豪峰公司、***、苏海红的账户转账共计2426009元。2016年1月20日，豪峰公司编制工程预（结）算表并提交送审，送审的工程总价为4460666.26元。2016年10月16日，案涉消防工程经验收合格。2018年2月3日，***、***、***以及案外人杨湘林在康源公司办公室签署了《消防结算洽商纪要》，

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决定补偿施工单位（豪峰公司）70000元。2018年2月6日，***在《工程结算审核定案表》及《结算造价汇总表》上签字。2018年2月12日，***在《工程结算审核定案表》及《结算造价汇总表》上签字。蟠龙公司、案外人康源公司在《工程结算审核定案表》上盖章，最终审核确定了案涉消防工程总价款为2841941.88元。另查明，豪峰公司于2014年3月10日成立，成立时系一人有限责任公司，***独资，法定代表人为***。2014年5月15日，投资人变更为***、苏海红（***妻子）、张海斌（***弟弟）。2016年7月29日，投资人变更为***、苏海红。2020年5月23日，投资人变更为苏海红、李周亮，法定代表人变更为李周亮。

一审法院认为，蟠龙公司承建“江湾名都商住小区”建设工程项目后，与***签订《建设工程施工合同》，就合同主要内容看，蟠龙公司负责办理有关手续，代表项目部与建筑公司、业主办理收付款与结算事宜，***负责工程投资和施工组织，该合同名为合作施工，实为将工程整体转包给***，***作为没有资质的实际施工人借用蟠龙公司的名义进行施工。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）

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没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，《建设工程施工合同》违反了法律关于建设工程禁止转包，禁止借用资质的强制性规定，合同无效。***作为没有资质的实际施工人，借用原告蟠龙公司的名义与豪峰公司订立的《消防工程合同书》亦无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，豪峰公司主张支付工程价款，予以支持，工程价款按《消防工程合同书》约定的方式计算，即按照蟠龙公司与***确定的工程总价下浮12％结算。《工程结算审核定案表》和《结算造价汇总表》确定了工程总价款为2841941.88元，***、蟠龙公司、被告***均签字或盖章确认，予以采信。***主张其系在受欺诈的情况下签字，未提供证据证明，不予采信。因此，一审法院认定涉案消防工程总价为2841941.88元，下浮12%即2500908.85元。***、***通过***及其财务人员钟晓玫的银行账户向豪峰公司、***、苏海红的账户转账共计2426009元。豪峰公司、***认可其中2296009元是工程款借支，但认为另130000元分别是康源公司向兴国县诚信消防器材经销部购买消防器材的60000元以及康源公司承诺奖励给豪峰公司的70000元通过***支付给***、豪峰公司。豪峰公司、***未提供证据证明，不予采信，一审法院认定上述2426009元为支付工程款。因此，剩余未付工程款2500908.85元-2426009元=74899.85元。《消防工程合同书》约定豪峰公司应提供税务发票，豪峰公司未提供发票，***、***因此要求豪峰公司承担其被蟠龙公司扣除的税款。但蟠龙公

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司、豪峰公司系不同的纳税主体，二者均应按照各自的应纳税种类、计税金额以及适用税率向税务机关纳税，因此***、***要求扣除税款的主张于法无据，不予支持，但根据合同约定，豪峰公司应依法纳税并向***、***提供税务发票。***、***要求被告豪峰公司承担其被蟠龙公司扣除的管理费和赔偿款，于法无据，不予支持。关于利息问题，合同虽然无效，但***、***应在结算后付清工程价款，即在2018年2月12日付清剩余工程款74899.85元，逾期未付，豪峰公司有权要求***、***支付资金占用期间的利息，利息参照起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文明确了发包人可以在出现违法分包和转包的情形时，对实际施工人在欠付工程款范围内承担连带责任，发包人在转包、违法分包行为中，是过错最小，甚至可能没有过错的一方，它都承担一定的连带责任，根据举轻以明重原则，转包人、违法分包人应对实际施工人承担连带责任。因此，蟠龙公司将工程转包给***并让***借用其资质进行施工，其应对***、***欠付被告豪峰公司的工程款及利息承担连带清偿责任。综上所述，***、***应支付豪峰公司剩余工程款74899.85元并从2018年1月13日起按年利率3.85%计算利息至工程款付清之日止，豪峰公司应提供计税金额为2500908.85元的税务发票。蟠龙公司对欠付被告豪峰公司的工程款及利息

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承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、***、***在判决生效后十五日内支付豪峰公司剩余工程款74899.85元，豪峰公司应提供计税金额为2500908.85元的税务发票；二、***、***在判决生效后十五日内豪峰公司利息，利息以74899.85元为基数，按年利率3.85%，从2018年1月13日起计算至工程款付清之日止；三、蟠龙公司对上述未付工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回***、***、赣州市蟠龙建筑工程有限公司的诉讼请求；五、驳回豪峰公司、***的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费4264元，由***、***、赣州市蟠龙建筑工程有限公司负担。反诉受理费14059元，由豪峰公司、***负担13221元，***、***、蟠龙公司负担838元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方当事人对涉案消防工程总价2841941.88元下浮12%计算为2500908.85元及豪峰公司、***、苏海红借支***、***本案工程款金额为2426009元均未提起上诉，本院予以确认。本案二审争议的焦点是***、***要求豪峰公司承担其被蟠龙公司扣除的管理费、赔偿款、税费共计273119.67元及***、***承担逾期付款利息是否有事实与法律依据。

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本院认为，蟠龙公司将江湾名都1#-18#楼及地下室所有土建、装饰、安装（含水电、暖通、消防）工程发包给不具有施工资质的***，***与***合伙承建该项目，并将江湾名都商住小区所有消防设施、设备工程分包给豪峰公司，蟠龙公司与***签订的《建设工程施工合同》无效，***借用蟠龙公司资质与豪峰公司签订《消防工程合同书》均无效。***、***主张根据《建设工程施工合同》第二条合作方式第2点“本工程的税金、报建费、交易费、保险费、上级管理费等施工单位承担的全部税费及保证金由乙方缴纳支付”，在本案工程款中剔除其被蟠龙公司扣除的管理费8525.83元。本院认为，该管理费系非法所得，***、***作为挂靠人亦存在过错，也不能从中获利，且《消防工程合同书》并未约定管理费，***、***主张由豪峰公司、***支付蟠龙公司已代扣的8525.83元管理费，无事实及法律依据，本院不予支持。关于***、***主张的税费251793.84元，其提交了蟠龙公司项目部支付单证明扣除税费明细。本院认为，豪峰公司及***并非《建设工程施工合同》的合同相对人，根据《消防工程合同书》第六条仅约定豪峰公司承担开具税务发票义务，一审法院考虑蟠龙公司、豪峰公司系不同纳税主体，双方按照各自应纳税种类、计税金额及适用税率向税务机关纳税，判决豪峰公司提供计税金额为2500908.85元税务发票，处理并无不当，应予维持。关于***、***主张的消防试水导致泡水产生的电梯配件更换和人工费赔偿款12800元，但***、***未提供证据证明该费用实际发生，且豪峰公司、***不予认可该笔费用，在双方的结算造价汇总表中也未列入该笔费用，故***、***主张在工程款中扣减赔偿款12800元，本院不予支持。关于利息问题，根据已查明的事实，钟

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小三、***在本案中尚有工程款74899.85元未付，一审法院参照豪峰公司起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算利息，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5397元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　雷勉励

审　判　员　　王阿婷

审　判　员　　黄　婧

二〇二一年六月九日

代理书记员　　郭　健

代理书记员　　苏　悦