安徽凤阳京都物流产业园有限公司、蚌埠市弘达市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖11民终1138号

上诉人（原审被告）：安徽凤阳京都物流产业园有限公司，住所地安徽省凤阳县板桥镇硅工业园内，统一社会信用代码91341126060801563K（1-1）。

法定代表人：陈灿妹，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴伟，安徽濠梁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蚌埠市弘达市政工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市华光大道高新区创业服务中心，统一社会信用代码91340300553286109D。

法定代表人：姚寅春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李长鼎，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨智戎，蚌埠市新城法律事务所法律工作者。

上诉人安徽凤阳京都物流产业园有限公司（以下简称京都公司）因与被上诉人蚌埠市弘达市政工程有限公司（以下简称弘达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2018）皖1126民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

京都公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回弘达公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实与适用法律错误。一、京都公司并未委托江苏中润工程建设咨询有限公司就案涉京都公司室外管网、道路工程进行竣工决算审核。江苏中润工程建设咨询有限公司没有任何权利对案涉工程进行所谓的竣工决算审核，京都公司仅在案涉工程之外和江苏中润工程建设咨询有限公司就安徽凤阳京都物流产业园一期商铺项目委托过审核。此外，弘达公司提供的《建设工程造价咨询合同（竣工决算审核）》中，约定的审核开始时间为2015年4月24日，此时案涉工程还在施工中，可以证明京都公司并未委托江苏中润工程建设咨询有限公司对本案涉及的室外管网、道路工程进行竣工决算审核。弘达公司提供的江苏中润工程建设咨询有限公司的《工程结算审定单（征求意见稿）》、《工程结算审核汇总表》或系伪造，或未经京都公司委托审核，不具备真实性、合法性，不可作为认定本案事实的依据。二、案涉工程未经过竣工验收。弘达公司并未按照《建设工程质量管理条例》与《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的规定，向京都公司提供案涉工程竣工验收的相关材料。三、弘达公司提交的《竣工决算申报表》并未按照案涉《安徽凤阳京都物流产业园有限公司室外管道、道路工程施工合同》第五条合同价款的约定计价，京都公司不予认可，不可作为竣工结算的依据。且京都公司提出异议后，弘达公司至今并未按照案涉施工合同重新提交修改后的《竣工决算申报表》，应当视为未提交《竣工决算申报表》，竣工验收的日期未到。四、按照《安徽凤阳京都物流产业园有限公司室外管网、道路工程施工合同》第六条约定，对于工期要求，工程的开工时间为2014年6月18日，竣工时间为2014年7月17日工期30天，即便是弘达公司自己提交的《竣工决算申报表》记载的时间也是2015年12月（实际上施工结束的时间还远远晚于2015年12月），按照《安徽凤阳京都物流产业园有限公司室外管网、道路工程施工合同》第十二条违约责任的约定，由于乙方（弘达公司）违约造成工期延误每超过甲方（京都公司）5000元。由于乙方的原因工期延期一年半以上，工程款所剩无几。且弘达公司至今没有将质量检查记录、施工记录、隐蔽工程记录、施工技术资料竣工图等文件移交京都公司，不能进行竣工验收。五、施工过程中，京都公司已经支付了至少100余万元工程款，另外代弘达公司向凤阳县天瑞建材有限公司支付给97万余元商砼款，已经付款200余万元，应当在工程价款中扣除却并未完全扣除。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求支持京都公司的上诉请求。

弘达公司辩称，一审认定事实客观真实、适用法律正确，请求驳回京都公司的上诉，维持原判。事实和理由：本案的基本事实是弘达公司完成了约定的工程，而京都公司却一拖再拖拒付工程款。2014年6月京都公司作为甲方与作为乙方的弘达公司签订了案涉《室外管网、道路工程施工合同》，京都公司将自己开发的物流园工程部分发包给弘达公司施工。合同签订后，弘达公司按照合同要求进行施工，同时根据京都公司的要求，又完成了11#-20#号楼区间的部分项目工程。弘达公司作为施工方完成了工程后，京都公司既不对工程验收，又实际接受了工程成果，弘达公司按照合同约定将工程结算单交给被京都公司的法定代表人，其不认可；京都公司委托江苏中润工程建设咨询有限公司鉴定，江苏中润工程建设咨询有限公司出具了报告，但京都公司亦不交纳鉴定费用。弘达公司已明确表示认可该鉴定报告；同时弘达公司明确表示，只要京都公司提出与本案有关联的证据证明已经支付过工程款，弘达公司一概认可。京都公司一方面不认可弘达公司的结算清单，又不认同自己委托的江苏中润工程建设咨询有限公司的报告，亦不申请重新鉴定。京都公司的上诉请求无事实根据，弘达公司不认可。

弘达公司向一审法院起诉请求：1.判令京都公司给付拖欠的工程款人民币4141394元及违约金2076218.86元（暂定，从2016年3月1日起，至2018年3月23日，按年息24%计算，利随本清）合计6217612元；2.确认弘达公司享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费用由京都公司负担。

一审法院认定事实：2014年6月18日，京都公司作为甲方与作为乙方的弘达公司签订了《室外管网、道路工程施工合同》，约定京都公司将安徽凤阳京都物流产业园1#-20#号楼区间、次入口道路等范围内的道路基层、雨水管道、排污管道、路面烧砼化粪池安装等工程项目交由弘达公司施工。合同约定：开工时间：2014年6月18日，竣工时间：2014年7月17日。施工工期30个日历天。工程款预付及竣工结算：1.合同内管网（雨污）、道路垫层工程全部完工且验收合格后10天内支付工程实际完成量的70%工程进度款。2.合同内全部工程竣工且验收合格后10天内支付工程实际完成量的80%工程进度款。3.工程通过竣工备案及工程竣工决算后一个月内付工程价款95%的工程款（审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据）。4.剩余工程价款的5%的工程款作为质量保修金（无息），保修期满后付清（按国家规定）。违约责任：违约的处理：合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿。违约造成工期延误责任分担：甲方违约，工期相应顺延；乙方违约，工期不得顺延并按每超过一天乙方支付甲方人民币5000元罚款。竣工验收：1.乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前五天内向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告。甲方代表收到报告后十天内组织有关部门验收，并在验收后五天内提出修改意见，乙方按修改意见修改，并承担由乙方原因造成修改的费用。2.竣工日期的认定，竣工日期为乙方递交竣工验收报告中的日期，若要修改才能达到竣工要求的，应为修改后乙方重新递交竣工验收报告的日期。3.经验收符合国家质量标准，验收完毕后，若乙方在五天内未向甲方移交，由此造成甲方的经济损失，概由乙方承担。4.工程竣工验收符合国家有关质量标准，乙方不得任何理由而拒绝交付。保修：1.保修期限：以工程竣工验收合格及甲方在验收证书签字之日起计算，按国家规定的保修条款执行。2.保险责任范围：除甲方使用过程中人为破坏，自然灾害及人力不可抗力因素损坏外，凡属乙方施工质量原因及验收后移交前乙方保管不力造成工程范围各部位损坏、沉降、开裂等，均属乙方保修范围。3.保修费用：从工程结算款中截留，即结算总价款的5%，若发生的累积保修费超过所截留保修费总额，超出部分仍由乙方支付。4.保修期间：乙方应在接到甲方书面通知后，三天内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，其费用在保修费内扣除，不足部分由乙方支付。5.保修期满后，甲方将剩余保修费一次性支付给乙方。合同签订后，弘达公司按照合同要求进行施工，同时根据京都公司的要求，又完成了11#—20#号楼区间的部分项目工程。2015年12月20日，弘达公司编制了《凤阳京都物流产业园道排工程决算申报表》，2016年4月11日，弘达公司向京都公司送达了该申报表。时任京都公司法定代表人连茂桃签收该申报表后提出异议，并委托江苏中润工程建设咨询有限公司进行鉴定。2017年8月12日，江苏中润工程建设咨询有限公司作出中润审字（2017）447号《安徽凤阳京都物流产业园有限公司道路排水工程结算审核报告》。审计结果为送审结算总价为4941394元，审定总价为4668798元，核减价为272596元。

另查明，2015年4月，京都公司（甲方）、安徽省凤阳县天瑞建材有限公司（乙方）、弘达公司（丙方）签订《商品混凝土购销合同》一份，约定甲方向乙方订购商品混凝土，用于修建京都物流产业园道路，工程地点李二庄京都物流产业园内，施工单位是丙方。合同签订后，安徽省凤阳县天瑞建材有限公司共计向京都公司销售混凝土3043吨，价值976120元。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案案涉工程已经竣工，且投入使用，因此，弘达公司请求支付剩余工程款及逾期付款利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持；弘达公司主张涉案工程价款4941394元，因涉案工程已经由江苏中润工程建设咨询有限公司审计，因此，确认工程价款为审定总价，即4668798元；弘达公司请求京都公司从2016年3月1日起按年息24%计算支付违约金，利随本清。因双方在施工合同中未约定京都公司迟延支付工程款违约金及违约金的标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，违约金应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；至于违约金计算的支付时间，因双方在施工合同约定“竣工日期为乙方递交竣工验收报告中的日期，若要修改才能达到竣工要求的，应为修改后乙方重新递交竣工验收报告的日期。”弘达公司编制的《凤阳京都物流产业园道排工程决算申报表》上的时间为2015年12月20日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程没有交付的，付款时间为提交竣工结算文件之日。弘达公司未提交证据证明涉案工程交付时间，其公司编制的《凤阳京都物流产业园道排工程决算申报表》2016年4月11日送达京都公司，因此，违约金应从2016年4月11日起计算；京都公司主张弘达公司在施工过程中，其公司垫付了大量的材料费、机械费等费用，应当予以扣除，但弘达公司仅认可京都公司支付工程款及材料费等80万元，京都公司提交的证据仅能证明其公司为弘达公司垫付安徽省凤阳县天瑞建材有限公司材料款976120元。京都公司可就该材料款外，其公司向弘达公司支付的工程款或为弘达公司垫付的材料款另行主张权利。综上，京都公司共应支付弘达公司工程款3692678元（4668798元—976120元）。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、安徽凤阳京都物流产业园有限公司于本判决生效后十日内支付蚌埠市弘达市政工程有限公司工程款3692678元，并自2016年4月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约金至实际付清日止。如安徽凤阳京都物流产业园有限公司未按期支付上述工程款，蚌埠市弘达市政工程有限公司有权就上述工程款从该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；二、驳回蚌埠市弘达市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费55323元，减半收取计27661.50元，由蚌埠市弘达市政工程有限公司负担9261.50元，由安徽凤阳京都物流产业园有限公司负担18400元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

京都公司为支持其上诉请求提交江苏中润工程咨询有限公司蚌埠分公司的说明、证人杨某的证言，证明：江苏中润工程有限公司蚌埠分公司没有对本案涉及的官网、道路工程进行审计。弘达公司质证认为：京都公司所提供的证据与鉴定审核报告的内容相互矛盾，对其提供的证据不予认可。本院认为，受京都公司委托，2017年8月12日由江苏中润工程建设咨询有限公司作出中润审字（2017）447号《安徽凤阳京都物流产业园有限公司道路排水工程结算审核报告》，捺印江苏中润工程建设咨询有限公司；京都公司提交说明的出具方为江苏中润工程咨询有限公司蚌埠分公司，捺印江苏中润工程咨询有限公司蚌埠分公司。该分公司的说明不能、证人证言仅能证明分公司未出具鉴定报告，但不能否定总公司出具的书面鉴定报告，故对京都公司二审所提供的证据，不予采信。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：弘达公司是否有权主张权利；江苏中润工程建设咨询有限公司作出的中润审字（2017）447号《安徽凤阳京都物流产业园有限公司道路排水工程结算审核报告》能否作为本案工程造价的定案依据；京都公司支付弘达公司的工程价款如何认定。

案涉工程虽未竣工验收，但弘达公司所承建的工程已完工，且京都公司已投入使用，弘达公司也向京都公司提交了相关的竣工结算资料，竣工验收由发包人即京都公司组织实施，本案现有证据不能证明工程未竣工验收系因弘达公司的原因所导致，故弘达公司有权主张相应的工程价款。京都公司认为案涉工程未经竣工验收，弘达公司无权主张权利的上诉理由，不能成立。

2014年6月，京都公司将自己开发的物流园工程部分发包给弘达公司施工。2015年12月20日，弘达公司编制《凤阳京都物流产业园道排工程决算申报表》，并于2016年4月11日送达至京都公司，时任京都公司法定代表人连茂桃签收该申报表后提出异议，后江苏中润工程建设咨询有限公司对案涉工程进行鉴定。2017年8月12日，江苏中润工程建设咨询有限公司作出《安徽凤阳京都物流产业园有限公司道路排水工程结算审核报告》，载明的委托人系京都公司。审计结果为送审结算总价4941394元，审定总价4668798元，核减价272596元，捺印江苏中润工程建设咨询有限公司。江苏中润工程建设咨询有限公司蚌埠分公司为江苏中润工程建设咨询有限公司的分公司，其作出的未受委托进行审计的说明不能否定由其总公司作出的案涉工程的结算审核报告。本案中，弘达公司对江苏中润工程建设咨询有限公司作出的中润审字（2017）447号《安徽凤阳京都物流产业园有限公司道路排水工程结算审核报告》无异议，并据此主张权利，京都公司虽不认可该鉴定结论，但未能举证推翻该鉴定报告，亦未提出鉴定申请，故该鉴定报告可以作为本案的定案依据。京都公司的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。

京都公司上诉认为其除了向安徽省凤阳县天瑞建材有限公司代弘达公司垫付材料款外，亦代垫水稳款158709元、路网进度费25万元、并于2016年3月24日支付工程款2万元等；京都公司认为应当在支付弘达公司的工程价款中扣除100余万元工程款；但京都公司未能提供其支付这些款项的证据原件，无法核实其垫付或支付的真实性，故京都公司要求在支付弘达公司的工程价款中扣除100余万元工程款的上诉理由，证据不足，本院不予支持。

另，京都公司认为弘达公司工期延误，构成违约，应当承担相应的违约责任。因京都公司的该项主张并非本案抗辩理由，系独立诉请，但京都公司本案中并未提起反诉，故京都公司的该项主张，本案中不予处理。

综上所述，安徽凤阳京都物流产业园有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36341元，由上诉人安徽凤阳京都物流产业园有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬

审判员　　付广永

审判员　　李　刚

二〇一九年六月二十四日

书记员　　曹琰玲

二审附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。