宝厦集团有限公司、镇江市京口华强建筑工程有限公司与睢宁县鼎力房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏民终419号

上诉人（原审原告）：宝厦集团有限公司，住所地上海市宝山区宝林八村101号257-260室。

法定代表人：马雄承，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴林锋，上海君澜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺宽，北京嘉润律师事务所上海分所律师。

上诉人（原审被告）：镇江市京口华强建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市宗泽路2号。

法定代表人：王志祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林海，江苏金东吴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：睢宁县鼎力房地产开发有限公司，住所地睢宁县睢城镇岗头村徐宁路南侧（粮食局汽车队院内）。

法定代表人：朱金堂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊运栋，江苏熊运栋律师事务所律师。

原审第三人：上海华普钢结构股份有限公司，住所地上海市宝山区双城路803弄11号1602A-210室。

法定代表人:刘瑛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李峰，德恒上海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王曦明，德恒上海律师事务所律师。

原审第三人：赵明，男，1960年11月12日生，汉族，住江苏省。

上诉人宝厦集团有限公司（以下简称宝厦公司）因与上诉人镇江市京口华强建筑工程有限公司（以下简称京口华强公司）、被上诉人睢宁县鼎力房地产开发有限公司（以下简称睢宁鼎力公司）、原审第三人上海华普钢结构股份有限公司（以下简称上海华普公司）、赵明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝厦公司的委托诉讼代理人吴林锋、贺宽，上诉人京口华强公司的法定代表人王志祥、委托诉讼代理人林海，被上诉人睢宁鼎力公司的委托诉讼代理人熊运栋，原审第三人上海华普公司的委托诉讼代理人李峰、王曦明到庭参加诉讼，原审第三人赵明经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝厦公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、四项，维持第三项，改判支持宝厦公司全部诉讼请求；本案诉讼费用由京口华强公司与睢宁鼎力公司负担。事实与理由：1、京口华强公司与宝厦公司约定由宝厦公司就钢结构工程包工包料施工，实际施工过程中，京口华强公司自行向上海金华普钢结构工程有限公司（以下简称金华普公司）采购了部分钢结构维护材料，即变更为部分甲供材，单价与其与宝厦公司原来确认的钢结构材料价格不一致。京口华强公司采购甲供料的价格变更了其与宝厦公司确认的价格，其自行未执行价格确认单，该部分材料采购价格应当按照《材料供应合同》执行，按照鉴定总价一等于否定了京口华强公司向案外人采购材料的价格，本案应当以鉴定总价三即5323.2797万元作为双方结算价格。2、关于未发运到现场的半成品及材料价格，一审法院认为宝厦公司未提供证据证明为案涉项目准备故不予理涉，与事实不符。3、一审判决认为宝厦公司无权直接要求睢宁鼎力公司承担责任，属于对合同定性错误，宝厦公司有权要求鼎力公司、京口华强公司对所欠工程款共同承担责任。综上，请求依法改判。

京口华强公司辩称，虽然施工合同约定由宝厦公司承包施工，但实际为华普公司、金华普公司（原珂玛公司）实际控制人挂靠宝厦公司承揽的工程，所以会出现华普公司代收工程款，所谓甲供材是实际施工人为减少管理费、税费而让京口华强公司补的手续，实际并非买卖，宝厦公司关于工程价款的上诉请求不能成立。宝厦公司不应承担本案付款责任。

睢宁鼎力公司辩称，睢宁鼎力公司与京口华强公司2008年3月18日签订的补充协议不是双方真实意思表示，双方也没有实际履行，该协议也并非债务加入协议，宝厦公司主张睢宁鼎力公司承担责任的上诉主张不能成立。

原审第三人华普公司诉称，同意宝厦公司的上诉主张。

京口华强公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；宝厦公司承担全部上诉费用。事实与理由：1、原审中第三人拒不配合京口华强公司应诉，致使京口华强公司无法提供已付款证据，但根据京口华强公司现有证据，宝厦公司实际收到工程款4250万余元。2、宝厦公司拒绝认可睢宁县审计局的审计结论，又拒绝回应京口华强多次通知其对账决算的要求，如果尚有工程款未能结清，责任也应由宝厦公司承担，一审法院认定京口华强公司违约，判决承担160万元赔偿金，缺乏事实和法律依据。3、京口华强公司与宝厦公司2006年签订的建设工程施工合同约定所有工程款均下浮5.8%，一审法院对工程款未予下浮，应做相应调整，即减少2216290元。本案民事责任应全部由睢宁鼎力公司承担。综上，请求二审法院依法改判。

宝厦公司辩称：1、已付款的举证责任在京口华强公司，且本案已付款均为大额通过银行走帐方式支付，京口华强公司应当提供相关付款凭据，只要京口华强公司拿出相关的银行凭据并经宝厦公司核对后，确实收到都予以认可，根据宝厦公司及华普公司帐面核对共收到2510.51万元，京口华强公司并未提交相关付款凭据。2、关于违约金问题，双方合同未约定以政府审计作为结算依据，按照本案司法鉴定意见京口华强公司欠款是明确的。本案工程停工原因是因京口华强公司本应向政府收取的工程款抵做了其应向政府交纳的土地款，导致本案工程款来源缺失，2008年6月11日宝厦公司不得已与京口华强公司解除合同并办理撤场交接手续。根据双方合同约定，京口华强公司应当承担160万元违约赔偿金。3、关于工程款下浮，根据双方合同23.2款约定，工程造价下浮5.8%，同时在23.3款约定，钢材价格在施工前双方共同确定，该条款系属双方对钢材价格另行约定的特殊条款，优先于一般结算条款。如果说钢材价格是否下浮合同约定不明，根据合同法的规定应适用惯例，而在工程实践中如果是甲方批价的材料不再参加总价下浮，同时鉴定机构出具的补充说明二中也明确甲方认价的材料根据惯例不适用再次下浮。

睢宁鼎力公司辩称，京口华强公司主张依据2008年3月18日补充协议，其不应当承担责任而应由睢宁鼎力公司承担责任，没有事实和法律依据。

原审第三人华普公司述称，同意宝厦公司的答辩意见。

宝厦公司向一审法院起诉请求：1、京口华强公司和睢宁鼎力公司共同支付工程款21904908元；2、京口华强公司和睢宁鼎力公司共同支付欠付工程款自2008年7月12日起至实际给付之日期间的利息，以21904908元为本金，按照银行同期贷款利率计算。3、京口华强公司和睢宁鼎力公司共同给付经济赔偿金160万元。

一审法院认定事实：2006年6月15日，京口华强公司与宝厦公司（原名称上海宝钢工程建设总公司，2008年7月14日更为现名）签订建设工程施工合同。该合同约定：宝厦公司承包建设京口华强公司分包的睢宁冰语啤酒生产车间钢结构工程；工程内容为厂房钢结构制作、安装，厂房屋面、墙面系统（不含门窗）的制作安装；工程总价款暂定为7500万元。该合同专用条款第23.2条约定，本合同采用可调价格结算，调整方法按照《建设部工程量清单计价规范》、《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省建设工程量清单计价项目指引》、徐州市有关规定及相关政策性文件的规定和甲方提供的工程量清单，总价下调5.8%，工程量按实结算。该合同专用条款第23.3条约定，材料价格执行徐州地区同期《工程建设材料预算指导价》，并调整材料差价，钢材价格在施工前由甲乙双方共同确认。该合同专用条款第35.1条约定，如果甲方未按本协议约定支付工程款，乙方有权停工、撤场并进行决算。甲方在一个月内应全部付清拖欠乙方的工程款，并赔偿乙方经济损失160万元。该合同签订后，宝厦公司对讼争工程进行了部分施工。

2008年3月18日，京口华强公司与睢宁鼎力公司签订补充协议，约定：1、京口华强公司对冰语啤酒厂东南小区地块不要求房地产开发权，同时将冰语啤酒厂的建设权、投资权与该工程的收益权按现状全部转让给睢宁鼎力公司。2、睢宁鼎力公司对冰语啤酒厂工程实行全额投资，并享有该工程的相关收益和债权债务，同时享有京口华强公司原与睢宁县政府发改委及上海宝钢工程建设总公司和各分包工程公司所订协议的所有权利和义务。3、京口华强公司在对冰语啤酒厂工程建设权、投资权转让后仍应派员协助睢宁鼎力公司对该工程实行现场管理，并配合睢宁鼎力公司做好与政府相关部门的协调工作。

2008年6月，宝厦公司与京口华强公司解除了双方此前签订的建设工程施工合同。随后，该双方在政府相关部门的见证下，办理了原冰语啤酒厂钢结构工程量及库存量认定与移交手续。2009年8月，睢宁县经济开发区管理委员会与睢宁县审计局共同出具的睢宁县冰语啤酒厂房及附属工程的工程结算审核定单载明：该工程送审数为137167217元，审定数为73500686元。该工程结算审核定单的形成过程中，京口华强公司全程参与并予以认可，宝厦公司事中未参与、事后不认可。

关于讼争工程的造价，经宝厦公司申请，一审法院于2014年11月依法委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司（以下简称立信工程造价公司）进行了工程造价鉴定。该公司于2015年6月出具了睢宁县冰语啤酒生产车间钢结构工程造价鉴定报告，于2015年10月出具了冰语啤酒生产车间钢结构工程造价鉴定报告的补充说明，于2016年8月出具了冰语啤酒生产车间钢结构工程造价鉴定报告的补充说明二（以下简称鉴定报告补充说明二）。立信工程造价公司的最终鉴定结论载于鉴定报告补充说明二，具体如下：1、材料价格执行原合同约定价、且材料价格不参与下浮的情况下，鉴定总价为48908847元（鉴定总价一）；2、材料价格执行原合同约定价、且材料价格参与下浮的情况下，鉴定总价为46964723元（鉴定总价二）；3、材料价格执行原合同变更价、且材料价格不参与下浮的情况下，鉴定总价为56232797元（鉴定总价三）；4、材料价格执行原合同变更价、且材料价格参与下浮的情况下，鉴定总价为53885444元（鉴定总价四）。以上各鉴定总价均未扣减甲供材10696950元。宝厦公司为该次造价鉴定预付鉴定费40万元。

一审另查明：上海珂玛建筑钢制品有限公司于2012年9月更名为上海金华普钢结构工程有限公司；后于2015年8月更名为上海华普钢结构工程有限公司。

一审法院认为：本案纠纷形成的背景原因是，睢宁县政府发改委与京口华强公司约定，由京口华强公司投资建设冰语啤酒厂，睢宁县政府向京口华强公司出让一块土地；京口华强公司建设冰语啤酒厂的出资款在睢宁县政府应收取的土地出让金中抵扣。京口华强公司因故不能继续投资开发后，睢宁鼎力公司接替京口华强公司继续投资开发。睢宁鼎力公司接替投资开发方式是：享有京口华强公司与睢宁县政府所签订协议的所有权利义务，享有京口华强公司与宝厦公司所签订协议的所有权利义务。

在上述投资开发过程中，2006年6月15日京口华强公司与宝厦公司签订了建设工程施工合同。该施工合同不违反法律法规强制性规定，故合法有效。之后，京口华强公司与宝厦公司在睢宁县政府相关部门参与下，签订了睢宁冰语啤酒厂钢结构工程材料价格确认单。该确认单是为履行上述施工合同而签订，具有相应法律效力。2008年3月18日京口华强公司与睢宁鼎力公司签订的补充协议，是该双方合同当事人的真实意思表示，亦合法有效。2008年6月11日，现宝厦公司与京口华强公司在政府相关部门见证下所办理的原冰语啤酒厂房钢结构工程量及库存量认定与移交手续，是为解除上述施工合同而办理，亦具有法律效力。

关于宝厦公司就讼争工程所完成工程量的总造价，宝厦公司认为法院应当采信鉴定总价三，即56232797元，同时还应加上未发运到现场的半成品价款1474161元；睢宁鼎力公司认为法院应当采信鉴定总价二，即46964723元。上海华普公司认可宝厦公司对鉴定结论的意见；京口华强公司与赵明未到庭对鉴定结论发表意见。宝厦公司与睢宁鼎力公司对鉴定结论的争议主要集中于三个方面：

一是材料价格应当执行原合同约定价，还是执行原合同变更价。睢宁鼎力公司认为，应当执行原合同约定价，即根据睢宁县政府相关部门参与下形成的睢宁冰语啤酒钢结构工程材料价格确认单来确定材料价格。宝厦公司认为，应当执行原合同变更价，即根据京口华强公司睢宁分公司与上海珂玛建筑钢制品有限公司（现上海华普公司）所签订材料供应合同中的价格来确定材料价格。睢宁鼎力公司在诉讼中指出，在睢宁县政府限定材料价格的情况下，京口华强公司自行与宝厦公司调高材料价格有违常理；双方是为工程资金走帐需要而另行确定的材料价格，不能作为原合同约定价的变更依据。一审法院认为，2006年6月15日宝厦公司与京口华强公司所签订建设工程施工合同中，合同专用条款第23.3条特别约定：“……钢材价格在施工前由甲乙双方共同确认。”之后，京口华强公司与宝厦公司也在睢宁县政府相关部门参与下，签订了睢宁冰语啤酒厂钢结构工程材料价格确认单。钢材价格对于讼争工程造价影响较大，直接关系睢宁县政府就冰语啤酒厂项目的开支。在这种情况下，京口华强公司与宝厦公司在施工过程中自行变更钢材价格，应当是事出有因，而不构成对原确认钢材价格的变更。据此，讼争工程的材料价格应当执行原合同约定价。

二是材料价格应否下浮。在执行原合同约定价的基础上，立信工程造价公司就讼争工程造价给出了两个鉴定总造价：鉴定总价一48908847元（不下浮）和鉴定总价二46964723元（参与下浮）。立信工程造价公司就材料价格下浮问题，还作出书面说明称：“原合同材料价格及变更材料价格是否再下浮，本工程施工合同约定不明，根据合同法的相关原则，合同约定不明，则适用惯例。现行工程计价过程若遇到类似问题，通常按不再二次下浮这一原则计价。”根据鉴定机构的解释说明和相关法律规定与行业惯例，讼争工程的材料价格不应作二次下浮，讼争工程的工程总价应当认定为48908847元。

三是未发运到现场的已加工半成品价款是否应当计入工程总价。立信工程造价公司出具的鉴定报告补充说明二载明：“本项费用不在本次鉴定范围内，所列费用仅供参考。”宝厦公司未提供证据证明已加工半成品的存在或者相关半成品确实为讼争工程所准备。为此，一审法院在本案中对于相关已加工半成品的计价问题不予理涉，对宝厦公司的该项诉讼主张不予支持。

关于讼争工程的已付工程款问题。宝厦公司在本案诉讼过程中主张，共计收取工程款25105100元，其中直接收取7500000元，上海华普公司代收17605100元。一审法院就讼争工程已付工程款问题，依法向京口华强公司限期举证。京口华强公司未在规定期限内向一审法院提供相关证据。睢宁鼎力公司主张，该公司已经向京口华强公司的项目负责人赵明实际支付4250万元，有赵明出具的证明和赵明的收款凭证为据。

根据上述讼争合同的内容及履行情况、工程造价鉴定认定情况和讼争工程付款情况，一审法院对本案被告的责任认定如下:

一是京口华强公司的责任。京口华强公司与宝厦公司签订的施工合同虽已被解除，但是合同当事人仍应承担相应的合同责任。宝厦公司就讼争工程所完成工程量的总价款，根据司法鉴定结果，应当认定为48908847元（含甲供材10696950元，不含已加工半成品）。宝厦公司自认已经收取工程款25105100元，京口华强公司在一审法院规定的举证期限内未举证证明已付工程款情况，承担举证不能的法律后果。据此可以认定京口华强公司欠付宝厦公司工程款13106797元。京口华强公司与宝厦公司所签订施工合同中专用条款第35.1条约定，如果京口华强公司未按约支付工程款，京口华强公司应在一个月内全部付清拖欠工程款，并赔偿经济损失160万元。根据该约定，京口华强公司应当于宝厦公司撤场后的一个月内，即2008年7月12日前，付清欠付工程款。京口华强公司欠付工程款的事实成立，依法应就欠付工程款支付自2008年7月12日起的利息，并应依约承担160万元赔偿金。

二是睢宁鼎力公司的责任。宝厦公司要求睢宁鼎力公司承担责任的依据是，2008年3月18日京口华强公司与睢宁鼎力公司签订的补充协议。该协议约定，睢宁鼎力公司享有京口华强公司原与宝厦公司所签订协议的所有权利和义务。根据合同法第八十九条规定和债务承担理论，对宝厦公司的该项主张分析如下：首先，京口华强公司将其对宝厦公司所负的债务转让给睢宁鼎力公司，依法需经宝厦公司同意才能生效。事实上，京口华强公司与睢宁鼎力公司签订上述补充协议时，并未要求获得宝厦公司的同意；宝厦公司也未介入与同意签订上述补充协议。其次，宝厦公司如果事后认可京口华强公司对其所负债务已经转移给睢宁鼎力公司，则无权再行向京口华强公司主张因讼争施工合同而享有的相关权利。本案中，宝厦公司仍要求京口华强公司承担因讼争施工合同而形成的相关责任。第三，上述补充协议在性质上属于履行承担合同，又称对内的债务承担合同，是债务承担人睢宁鼎力公司与债务人京口华强公司之间的一种合同。依照该合同，债务承担人睢宁鼎力公司对债务人京口华强公司，负有履行京口华强公司债务的义务。此时，京口华强公司依然负有其债务，只是对于债务承担人睢宁鼎力公司取得请求其向债权人进行履行的债权。债权人宝厦公司对于债务承担人睢宁鼎力公司并不享有债权，故不得直接请求其履行。综上，宝厦公司在本案中对睢宁鼎力公司的诉讼主张，不能得到支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第八十四条、第八十九条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、京口华强公司于判决生效之日起十日内向宝厦公司支付工程款13106797元。二、京口华强公司于判决生效之日起十日内向宝厦公司支付上述欠付工程款自2008年7月12日起至实际给付之日期间的利息，利息以13106797元为本金，按照银行同期贷款利率计算。三、京口华强公司于判决生效之日起十日内向宝厦公司给付经济赔偿金160万元。四、驳回宝厦公司对睢宁鼎力公司的诉讼请求。一审案件受理费147300元，保全费5000元，鉴定费400000元，合计552300元，由宝厦公司负担59163元，由京口华强公司负担493137元。

二审查明，上海华普公司原名称为“上海华普钢结构工程有限公司”，后更名为“上海华普钢结构股份有限公司”；金华普公司原名称为“上海珂玛建筑钢制品有限公司”，后更名为“上海金华普钢结构工程有限公司”，一审判决关于上海华普公司系上海金华普公司更名而来的表述有误。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。二审中，京口华强公司提交《证明》、睢宁鼎力公司付款统计表、银行电汇凭证、收据复印件一组，用以证明宝厦公司实际收到工程款4250万元余元，宝厦公司质证认为该组证据能够证明的已付款数额少于一审法院认定数额，不能证明京口华强公司的证明目的。二审庭审中，京口华强公司增加上诉请求主张本案民事责任应全部由睢宁鼎力公司承担，请求二审法院驳回宝厦公司对京口华强公司的全部诉讼请求，但未在规定期限内补交相应上诉费。

本案二审争议焦点为：一、工程造价问题。包括鉴定结论采信问题、宝厦公司主张增加计算未发送到现场的半成品材料价格问题。二、京口华强公司主张已付工程款数额为4250万余元是否成立。三、京口华强公司认为其不应当承担160万元违约金的上诉主张能否成立。四、宝厦公司提出睢宁鼎力公司应当与京口华强公司共同承担本案民事责任的上诉主张能否成立。

一、关于工程造价问题。

1、关于鉴定意见采信问题。对于工程造价，鉴定人按照是否计取下浮率以及部分材料价格是按合同约定价还是变更价的不同标准，分别计算四种鉴定总价并在鉴定报告中予以列明，鉴定报告另对甲供材费用单独一项列明。一审庭审中双方对采信哪一项造价鉴定总价存在争议，对于甲供材按鉴定报告中单列的数额扣除双方无争议。关于造价鉴定总价的采信，二审争议涉及材料单价和下浮率问题，本院认为，案涉建设工程施工合同专用条款第23.2条虽约定采用可调价结算，但23.3条约定钢材价格在施工前由甲乙双方共同确认，且合同签订后京口华强公司与宝厦公司在睢宁县建设局冰雨啤酒厂筹建处、睢宁县建设局标准定额管理站的参与下共同签订了材料价格确认单，故该确认单所列材料应为固定单价方式结算，并不因材料购买价格不同而在结算时发生变化，鉴定总价一符合上述结算方式，宝厦公司上诉主张采信鉴定总价三中的部分材料价格系按购买价计算，不符合合同约定，一审法院采信鉴定总价一，并无不当。关于下浮率问题，虽然合同约定总价下浮5.8%，但双方签订的价格确认单内容反映约定材料价格总体而言较市场价已经有所让利，故鉴定人关于该部分材料按惯例不再作二次让利的意见可予采信，京口华强公司主张该部分材料应计取5.8%下浮率的上诉请求亦不能成立。综上，一审法院采信鉴定总价一正确，上诉人宝厦公司与上诉人京口华强公司认为一审法院对鉴定总价采信错误上诉主张均不能成立。

2、关于宝厦公司主张一审判决认定造价未计算未发送到现场的半成品材料问题。本院认为，宝厦公司与京口华强公司于2008年6月在政府相关部门见证下签订了《原冰语啤酒厂房钢结构工程量及库存量认定》，对现场工程量以及未安装库存材料等进行了详细的清点、统计并签字确认，而该统计表上并未提及还存在需要另外统计的未安装库存材料，宝厦公司亦缺乏充分证据证明其主张的已加工半成品存在并确实为讼争工程所准备。综上，原审法院对宝厦公司该主张未予支持，并无不当。

二、关于已付款问题。京口华强公司上诉主张已付工程款4250万余元，但从其提交的证据看，首先，赵明以京口华强公司名义于2012年1月3日出具的证明称其于2007年6月至2011年3月20日共计从朱金堂（睢宁鼎力公司法定代表人）处以借款方式支取工程款4250万元，此款均为朱金堂支付给京口华强公司的工程款。该证明内容即使属实，亦反映的是睢宁鼎力公司与京口华强公司之间的结算情况，与宝厦公司收取工程款情况并无关联。其次，京口华强公司、朱金堂、徐州鼎力公路工程有限公司向上海金华普公司（原珂玛公司）汇款的三张共计290万元银行汇款凭证及上海金华普公司向京口华强公司出具的三张共计1290万元的收据仅能反映上海金华普公司的收款情况，且京口华强公司亦向金华普公司购买过部分材料，并无其他证据能够证明该部分款项系宝厦公司收取的工程款。第三，关于2007年2月8日宝厦公司出具的500万元收款收据，该收据数额并未超过宝厦公司一审中自认收到的750万元工程款数额。第四，关于2008年1月11日上海华普公司出具的400万元收款收据，因款项数额巨大，应结合银行付款凭证认定，而京口华强公司提交的八张收款人为上海华普公司的银行汇款凭证（付款人包括京口华强公司、睢宁鼎力公司、徐州鼎力公路工程有限公司等）合计金额为1596万元，少于宝厦公司一审中自认的通过上海华普公司收到的1760.51万元款项数额。第五，关于2007年9月10日户名为岳彩明的50万元银行个人业务凭证，京口华强公司并无进一步证据证明与本案工程款存在关联性。综上，京口华强公司二审中提供的付款证据不足以推翻一审法院认定的2510.51万元已付款数额，对其该项上诉主张本院不予支持。

三、关于京口华强公司是否应当承担160万元违约金问题。根据京口华强公司与宝厦公司签订的建设工程施工合同专用条款第35.1条约定，如果京口华强公司未按协议约定按时支付工程款，宝厦公司有权停工、撤场并进行决算，京口华强公司应在一个月内全部付清拖欠工程款，并赔偿经济损失支付违约金160万元。宝厦公司与京口华强公司于2008年6月11日在政府相关部门的见证下办理了原冰语啤酒厂钢结构工程量及库存量认定与移交手续，京口华强公司应当在一个月内支付欠付工程款，其未支付工程款构成违约。双方合同并未约定以政府审计结论作为结算依据，京口华强公司以宝厦公司拒绝认可睢宁县审计局审计结论为由主张其不构成违约缺乏依据，京口华强公司对其主张的宝厦公司拒绝与其对账的事实亦未提供充分证据证明。综上，并结合考虑京口华强公司欠付工程款数额及欠付时间，原审法院对宝厦公司主张的160万元违约金予以支持，并无不当。

四、关于责任主体问题。宝厦公司依据其与京口华强公司签订的建设工程施工合同，应向京口华强公司主张权利。虽然京口华强公司与睢宁鼎力公司于2008年3月18日签订的补充协议约定京口华强公司将冰语啤酒厂的建设权、投资权与该工程的收益权全部转让给睢宁鼎力公司，睢宁鼎力公司对工程全额投资并享有相关收益、债权债务以及京口华强公司原与睢宁县政府发改委及宝厦公司和各分包工程公司所订协议的所有权利和义务，但宝厦公司本案中仍然主张京口华强公司承担责任，说明其并不同意上述协议约定债务转让内容，同时，亦无证据证明睢宁鼎力公司向宝厦公司作出过债务加入的意思表示，故宝厦公司主张睢宁鼎力公司与京口华强公司共同承担责任缺乏依据，本院不予支持。另外，京口华强公司虽在二审庭审中增加上诉请求提出本案民事责任应全部由睢宁鼎力公司承担，请求改判驳回宝厦公司对京口华强公司的全部诉讼请求，但未在规定期限内补交相应上诉费，故对其该增加的上诉请求本院二审不予理涉。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人宝厦公司与上诉人京口华强公司的上诉请求与理由均缺乏充分事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费203593元，由上诉人宝厦集团有限公司负担161824元，上诉人镇江市京口华强建筑工程有限公司负担41769元。

本判决为终审判决。

审判长　　秦岸东

审判员　　高　洪

审判员　　王　芬

二〇一八年三月十二日

书记员　　万丹丹