宝厦集团有限公司与睢宁县鼎力房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏03民终5636号

上诉人（原审原告）：宝厦集团有限公司，住所地上海市宝山区同济路525号1幢6楼。

法定代表人：马雄承，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴林锋，上海君澜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李根，上海君澜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：睢宁县鼎力房地产开发有限公司，住所地江苏省睢宁县睢城镇岗头村徐宁路南侧（粮食局汽车队院内）。

法定代表人：朱金堂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊运栋，江苏熊运栋律师事务所律师。

原审第三人：镇江市京口华强建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市宗泽路2号。

法定代表人：王志祥，该公司总经理。

上诉人宝厦集团有限公司（以下简称宝厦集团）因与被上诉人睢宁县鼎力房地产开发有限公司（以下简称鼎力公司）、原审第三人镇江市京口华强建筑工程有限公司（以下简称华强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人宝厦集团上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持宝厦集团的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决未查明并直接适用镇江中院生效判决已认定的事实，导致一审判决与已生效的镇江中院判决发生矛盾。宝厦集团系提起代位权诉讼，根据镇江中院、江苏省高院的生效判决，宝厦集团对华强公司享有22477966元债权（暂计算至2018年3月22日）已经明确。镇江中院的生效判决也已认定，华强公司依据2008年3月18日与鼎力公司签订的《补充协议》，对鼎力公司也享有债权。一审判决忽视合同相对性原则，认为无证据证明华强公司对鼎力公司享有债权，显然是错误的。镇江中院判决书第6页最后一段认定，本案纠纷形成的背景是…华强公司因故不能继续投资开发，鼎力公司接替华强公司继续投资开发。鼎力公司接替投资开发方式是：…享有华强公司与宝厦集团所签协议的所有权利义务。镇江中院判决书第7页第9、10行认定，2008年3月18日华强公司与鼎力公司签订的补充协议，是双方合同当事人的真实意思表示，亦合法有效。该《补充协议》第二条约定：鼎力公司对冰雨啤酒厂工程实行全额投资，并享有该工程的相关收益和债权债务，同时享有华强公司原与睢宁县政府发改委及上海宝钢工程建设总公司（即宝厦集团）和各分包工程公司所定协议的所有权利义务。镇江中院判决书第11页第1行认定：补充协议的性质属于履行承担合同，又称对内的债务承担合同，是债务承担人鼎力公司与债务人华强公司之间的一种合同。依照该合同，债务承担人鼎力公司对华强公司负有履行华强公司债务的义务。根据镇江中院的生效判决，可以得出如下结论：2008年3月18日华强公司与鼎力公司签订的补充协议，合法有效，并在签约双方之间发生法律效力。华强公司可以依据该补充协议，向鼎力公司主张债权。

二、依据镇江中院、江苏高院的生效判决，华强公司对鼎力公司享有的债权是明确的。如上述，根据《补充协议》的约定，鼎力公司作为宝厦集团与华强公司所签补充协议的所有权利义务的承接方，即华强公司对鼎力公司享有的债权金额与华强公司应付宝厦集团的工程款等金额相关联。根据镇江中院的判决认定，宝厦集团已完工的工程本金为48908847元。因此，华强公司有权就其欠付宝厦集团的工程款本金、利息（暂计至2018年3月20日）及违约赔偿金合计22477966元向鼎力公司主张债权，即华强公司对鼎力公司享有22477966元的债权。退一步说，即使法院认定赵明已经代表华强公司收到鼎力公司款项4250万元【备注：由于赵明2011年10月13日已经被华强公司解除职务（华强公司提供的证据—《郑重声明》），2012年1月3日赵明出具的款项已结清《证明》，已不能代表华强公司的意思表示】，根据生效司法判决认定工程款本金为48908847元，华强公司对鼎力公司仍享有工程款本金6408847元，利息7771169元（暂计算至2018年3月20）日）及违约赔偿金160万元，合计15780016元的债权。

三、本案宝厦集团是基于华强公司对鼎力公司享有债权而提起的代位权诉讼，而非基于合同权利义务概括转让后提起诉讼。一审判决混淆了两者的关系。1、代位权是否成立的判断标准是合同法第七十三条以及合同法司法解释一第十一条的规定。只要债权人对债务人享有债权，同时该债务人对第三人也享有债权，债权人即可直接向该第三人主张代位权。即代位权并不改变原存在的债权人与债务人、债务人与第三人之间的两层合同法律关系。而合同权利义务的概括转让，相应法律依据是合同法第八十八条的规定，是需债权人的同意，由第三人代替原债务人的合同地位。即权利义务概括转让后，仅剩下债权人与第三人一层合同关系。2、宝厦集团诉讼基础是代位权，案由也是代位权诉讼，根据上述合同法的规定，代位权的成立并不要求华强公司对宝厦集团的债权债务已概括转让给鼎力公司，仅须满足宝厦集团对华强公司享有债权，同时华强公司对鼎力公司享有债权的条件即可。同时，宝厦集团虽未盖章认可补充协议所涉的权利义务概括转让，根据镇江中院的生效判决，并不影响补充协议在华强公司与鼎力公司之间已发生法律效力。

四、根据鼎力公司提交的证据，《补充协议》也已实际履行。鼎力公司当庭提供的材料（暂不论其是否能证明鼎力公司已向华强公司支付4250万元）在《补充协议》签订后3—4年间，鼎力公司相关方共向华强公司睢宁分公司负责人“赵明”付款4250万元，作为涉案项目的工程款。由此可见，该《补充协议》已经在实际履行。宝厦集团对华强公司的债权以及华强公司对鼎力公司的债权，都已由生效判决确认。

五、镇江中院判决书第六页最后一段已经查明的事实载明，睢宁县政府发改委与华强公司约定，由华强公司投资建设啤酒厂，睢宁县政府向华强公司出让土地一块，华强公司建设该项目的工程款在该土地出让金中抵扣，后续因华强公司不能继续投资开发，鼎力公司接替华强公司继续开发。关于2008年3月18日华强公司和鼎力公司签订的补充协议，提及鼎力公司实际已经投资啤酒厂项目这一事实。根据宝厦集团调取的相关付款凭据，自2007年6月1日到2008年1月，鼎力公司已经直接向涉案项目的承建方宝厦集团直接支付了1000余万元的工程款项。综上两点，可以证明鼎力公司与华强公司签订的补充协议已经在实际履行，而且鼎力公司获得了政府本抵冲给华强公司的土地，该土地价值超过1亿元，即鼎力公司根据补充协议已经获得了利益，正是由此才同意承接华强公司与宝厦集团签订协议的债权债务。

被上诉人鼎力公司辩称：一、2008年3月18日，鼎力公司和华强公司签订的《补充协议》不是双方真实意思表示，也没有实际履行，不应作为本案的定案依据使用。1、鼎力公司和华强公司签订上述协议的原因和形成过程是：讼争工程即睢宁县冰语啤酒厂工程因宝厦集团的退出而久拖不能完工，睢宁县人民政府决定收回。因鼎力公司从睢宁县政府受让睢宁2007-13号地块（即现在的星河湾小区），价款是9402万元，睢宁县人民政府为了方便，就安排鼎力公司和华强公司签订了2008年3月18日的补充协议，由鼎力公司代替睢宁县人民政府向京强公司支付在建工程回收价款4250万元，其余土地出让款鼎力公司已经全部向睢宁县人民政府支付完毕。因上述协议不是双方真实意思的表示且未实际履行，所以协议签订后，华强公司并未将补充协议中约定的冰语啤酒厂工程及相关收益和债权等转让交付给鼎力公司，而是被睢宁县人民政府收回（现在为江苏星星家电科技有限公司，208年7月9日公司成立）。宝厦集团在（2014）镇民初字第82号建设工程施工合同纠纷案中提供的原冰语啤酒厂房钢结构工程量及库存量认定结算单制作于2008年6月11日，上面的甲方（移交方）是华强公司，乙方（施工方）是上海宝钢工程建设总公司（宝厦集团的前身），承接方是睢宁县经济开发区管理委员会，根本没有鼎力公司。此时，已经是在鼎力公司和华强公司签订补充协议之后将近3个月，如果该补充协议是真实的，鼎力公司应当参与结算。鼎力公司对财产、工程量及库存量移交的事情一无所知，这个事实也足以证明上述补充协议不是双方真实意思的表示，没有实际履行，不能作为本案定案的依据适用。宝厦集团以此不是鼎力公司和华强公司真实意思的表示且未有实际履行的协议作为认定鼎力公司和华强公司之间存在债权债务，并提起债权人代位权诉讼，显然不应受到法律的支持和保护。

二、鼎力公司已经代睢宁县人民政府支付华强公司4250万元，不再欠华强公司任何款项。华强公司的委托代理人即华强公司睢宁分公司负责人赵明自2007年6月至2011年3月20日共计从鼎力公司处以借款方式支取“工程款”（实为代县政府支付的工程回收价款）总计4250万元，冰雨啤酒厂“工程款”已由赵明以借款的方式全部结清。赵明是华强公司的时任代理人和睢宁分公司的负责人，其行为直接代表华强公司，因此，鼎力公司不再欠京口华强公司的任何款项。该事实有赵明2012年1月3日出具的书面证明等证据为证，足以认定。镇江中院和江苏高级法院的生效判决书并没有认定鼎力公司欠华强公司多少债务，宝厦集团也未提供证据证明鼎力公司欠华强公司多少债务，而鼎力公司提供的证据则证明不欠华强公司的债务。根据合同法和最高人民法院相关司法解释的规定，提起债权人代位权诉讼必须同时具备以下条件，债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使期到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于自身。据上所述，既然鼎力公司不欠华强公司任何债务，宝厦集团提起债权人代位权诉讼就失去了权利存在的基础，因此，宝厦集团的诉讼请求不应受到法律的支持。

宝厦集团向一审法院起诉请求：依法判令鼎力公司对华强公司欠宝厦集团的工程款、利息及违约金等合计22477966元履行代位清偿义务。

一审法院认定事实：2006年6月15日，上海宝钢工程建设总公司（于2008年7月14日更名为宝厦集团）与华强公司签订一份《建设工程施工合同》，上海宝钢工程建设总公司承建睢宁县冰语啤酒生产车间钢结构工程，工程内容为厂房钢结构制作、安装，厂房屋面、墙面系统（不含门窗）的制作安装，工程价款暂定为7500万元。

2008年3月18日，华强公司作为甲方与乙方鼎力公司签订一份补充协议。该协议约定根据2007年7月11日赵明代表甲方与乙方签订的协议，并鉴于乙方对睢宁县东南小区地块的实际开发权和已经对冰语啤酒厂工程的实际投资的现状，达成以下补充协议：1、甲方对冰语啤酒厂东南小区地块不要求房地产开发权，同时将冰语啤酒厂的建设权、投资权与该工程的收益权按现状全部转让给乙方。2、乙方对冰语啤酒厂工程实行全额投资，并享有该工程的相关收益和债权、债务，同时享有甲方原与睢宁县政府发改委及上海宝钢工程建设总公司和各分包工程公司所订协议的所有权利和义务。3、甲方在冰语啤酒厂工程建设权、投资权的转让后仍应派员协助乙方对该工程实行现场管理，并配合乙方做好与政府相关部门的协调工作，直至工程完全结束。

2008年6月11日，上海宝钢工程建设总公司与镇江市京口华强建筑工程有限公司解除了此前签订的建设工程施工合同，随后在睢宁县经济开发区管理委员会的见证下，办理了原冰语啤酒厂钢结构工程量及库存量认定与移交手续。2009年8月，睢宁县经济开发区管理委员会与睢宁县审计局共同出具睢宁县冰语啤酒厂房及附属工程的工程结算审核定单，认定审定数为73500686元。因宝厦集团对此不予认可，故于2014年7月17日起诉至镇江市中级人民法院，要求华强公司与鼎力公司共同承担给付工程款的责任，该院经审理查明后于2016年12月27日作出（2014）镇民初字第82号民事判决，判决华强公司支付宝厦集团工程款13106797元及利息（以13106797元为本金，按照银行同期贷款利率自2008年7月12日起计算至实际给付之日止）、违约金160万元，驳回宝厦集团对鼎力公司的诉讼请求。宝厦集团以及华强公司均不服一审判决提出上诉，江苏省高级人民法院于2018年3月12日作出（2017）苏民终419号民事判决，驳回上诉，维持原判。现宝厦集团以鼎力公司对华强公司的债务负有履行义务为由，诉讼来院，诉请如前。

一审法院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以在债权人的债权范围内向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。结合本案，宝厦集团行使权利的基础是宝厦集团对华强公司享有合法债权及华强公司对鼎力公司享有到期债权。根据宝厦集团所提供的证据，可以确定宝厦集团对华强公司享有到期债权，但并无证据证明华强公司是否对鼎力公司享有债权以及债权的数额。宝厦集团要求鼎力公司承担责任的依据是华强公司与鼎力公司签订的补充协议中“乙方对冰语啤酒厂工程实行全额投资，并享有该工程的相关收益和债权、债务”的约定，但该条是原建设工程施工合同的一方当事人华强公司将冰语啤酒厂工程项下权利义务概括转移给鼎力公司，而对于合同中债务的转让需要经过对方当事人即宝厦集团的同意，但在宝厦集团有限公司追索工程款的案件中，其并没有同意该债务转让的约定而是仍然要求华强公司承担责任，这就说明宝厦集团对该约定并不同意和认可，故其现不能要求鼎力公司承担给付责任。同时，宝厦集团也未能提供证据证明华强公司对鼎力公司享有合法有效的到期债权，故其主张代位求偿权的权利基础并不存在，对宝厦集团的诉讼请求不予支持。

该院判决：驳回宝厦集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取77095元、保全费5000元，合计82095元，由宝厦集团有限公司负担。

二审中，当事人均未提供新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：镇江市中级人民法院（2014）镇民初第82号民事判决生效后，因华强公司未按照民事判决履行付款责任，宝厦集团申请人民法院强制执行，但因未发现华强公司有可供执行的财产，该执行案件已终结本次执行程序。

本院认为：关于鼎力公司应否向宝厦集团承担付款责任的问题。鼎力公司虽认为其公司与华强公司签订的补充协议不是双方真实意思表示且未实际履行，但该补充协议的效力业已经过镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第82号民事判决及江苏省高级人民法院（2017）苏民终419号民事判决予以确认，且鼎力公司自认曾向华强公司支付回收款，因此，该补充协议有效且已实际履行。依据补充协议的约定，华强公司将涉案项目工程整体转让予鼎力公司，因此，该项目工程最终权利的享有者及义务的承担者应为鼎力公司。上述生效民事判决已判定华强公司向宝厦集团履行工程款给付义务，但在华强公司未能完全履行生效判决所确定的给付义务，且又未依据补充协议的约定要求鼎力公司承担责任的情况下，宝厦集团作为华强公司债权人代位向鼎力公司主张权利，并无不当，华强公司未向宝厦集团给付的工程款部分应由鼎力公司承担给付责任。根据镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第82号民事判决判项内容，宝厦集团在本案中主张的款项数额为22477966元（计算至2018年3月20日），本院予以确认。至于鼎力公司向案外人赵明支付的4250万元能否认定是向华强公司支付的回购款，与本案不属于同一法律关系，且上述生效判决亦作出认定，本案不予理涉。

综上所述，宝厦集团的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初2641号民事判决；

二、睢宁县鼎力房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向宝厦集团有限公司给付工程款、利息及违约金等22477966元【与镇江市京口华强建筑工程有限公司依据（2014）镇民初字第82号民事判决向宝厦集团有限公司履行给付义务金额之和，不超过该判决确定的给付金额】。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取77095元、保全费5000元，合计82095元，由睢宁县鼎力房地产开发有限公司负担；二审案件受理费154190元，由睢宁县鼎力房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单雪晴

审判员　　魏志名

审判员　　曹　辛

二〇二〇年二月四日

书记员　　刘禹宏