成都市吉平建材有限公司、四川升隆建筑工程有限公司民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终10420号

上诉人（原审原告）：成都市吉平建材有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街办书房村四组129号。

法定代表人：陈财，执行董事。

委托诉讼代理人：蒲雪慧，湖南旷真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏睿，湖南旷真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川升隆建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道顺江段77号4栋8楼9号。

法定代表人：李开元，董事长。

委托诉讼代理人：王**，四川科信律师事务所律师。

上诉人成都市吉平建材有限公司（以下简称吉平公司）与被上诉人四川升隆建筑工程有限公司（以下简称升隆公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吉平公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判升隆公司向吉平公司支付货款177,950元及违约金80,328元（以全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍标准分段计算，暂计算至一审起诉之日2021年1月23日）；2.改判升隆公司向吉平公司支付律师费15,000元及保函费1,000元。主要事实和理由如下：1.发货单为吉平公司的送货凭证，也是升隆公司收货凭证，不是订单性质，一审法院将发货单认定为订单性质属于认定事实错误。2.一审法院认定发货单无法对应结算单，统计数据有误，无法认定供货事实属于认定事实错误。3.发货单是结算依据，即使升隆公司不配合结算，也不影响货款结算。4.吉平公司的调价具有事实依据，按原价结算有违公平。5.升隆公司应按照合同约定承担违约金和律师费、保函费。

升隆公司答辩称，一审法院判决书查明事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。主要理由如下：1.双方存在供货关系，经吉平公司、升隆公司双方确认，吉平公司供货281,000元，升隆公司已支付220,000元，仅有61,000元未支付。2.双方在合同约定升隆公司向吉平公司先发预拌混凝土订货单作为升隆公司向吉平公司出具供货通知，冯单与吉平公司预算人员核定砼结算量作为双方办理结算的依据，所以本案中李良签发的发货单就是合同约定的订货单，此单据作为吉平公司的发货通知。冯单与吉平公司签字并明确注明以上工程量经核实无误的混凝土预拌结算单才是合同结算的依据，所以经双方确认的实际供货金额为281,000元。3.吉平公司调价的行为无合同依据，双方在签订供货合同时约定了固定单价，吉平公司未通知、更没有得到升隆公司认可的情况下，私自调价的行为违反合同约定。4.合同中律师费的约定是败诉方承担，而非违约方承担，所以律师费应当根据生效判决的情况来确定，吉平公司是根据270,000多元的诉请来支付律师费，但本案应当按照一审判决610,000元来支付律师费；保函费用不是必然产生的费用，不应支持。

吉平公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令升隆公司向吉平公司支付欠付的货款177,950元；2、请求判令升隆公司向吉平公司支付违约金80,701.85元(按照合同约定，以欠款金额为基数，按LPR的4倍为标准，暂计算至2020年11月30日)；3、请求判令升隆公司向吉平公司支付律师费15,000元及保函费1,000元。

一审法院经审理查明认定案件基本事实如下：2018年9月6日，吉平公司、升隆公司签订《成都市预拌混凝土供应合同》，约定升隆公司向吉平公司购买预拌混凝土。约定了单价等，付款方式为：月结90%，剩余10%在混凝土浇筑完工后三个月内结清，逾期付款按1%/月计算资金成本。还约定诉讼律师费等由败诉方承担，升隆公司如违约应从违约之日起按欠付价款每天千分之三支付违约金。2018年9月26日，升隆公司方指定经办人冯单、李良在两份《混凝土货款结算单》上签名确认，分别载明价款总计为274,800元、6,200元。升隆公司已经支付220,000元。

一审法院认为，案涉合同系当事人真实意思表示，合法有效。对于案涉《发货单》，吉平公司认为能证明实际向升隆公司发送货物的具体数量，升隆公司则认为其实际是订单性质，并未实际供货。根据吉平公司提交的2018年9月26日的两份《混凝土货款结算单》，结算单上均明确载明“送货单结算期间：自2018年8月21日起至2018年9月20日止”；吉平公司同时提交的2018年9月7日的三份《发货单》，载明浇筑部位均为承台，累计方量50。而两份结算单中均无对应该三份《发货单》的统计数据，且庭审中吉平公司陈述结算单中包含了对应期间所有的供货统计。基于此，一审法院依法认定仅依据《发货单》，无法认定供货事实。因此，本案中有充足证据证实的吉平公司供货仅为2018年9月26日的两份《混凝土货款结算单》中载明价款，即274,800+6,200=281,000元。再减去升隆公司已付220,000元，升隆公司尚欠货款61,000元。结合合同约定，升隆公司应于2018年12月26日前付清。升隆公司存在逾期付款，构成违约。但约定违约金过高，一审法院依法调整。对吉平公司诉请的货款及违约金、律师费及保函费，一审法院依法作部分支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、四川升隆建筑工程有限公司在判决生效后三日内支付成都市吉平建材有限公司货款6.1万元及违约金1.22万元；二、四川升隆建筑工程有限公司在判决生效后三日内支付成都市吉平建材有限公司律师费5,000元及保函费200元；三、驳回成都市吉平建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,702.5元、诉前保全费1,885元，共计4,587.5元，由成都市吉平建材有限公司负担3,397.5元，四川升隆建筑工程有限公司负担1,190元（吉平公司已预交，升隆公司在履行给付义务时一并支付吉平公司）。

二审中，吉平公司向本院提交如下证据：1.通货录音一份，拟证明：吉平公司的发货单是货物发到现场后，由升隆公司李良核查后签字确认的，吉平公司在2018年12月之后仍在向升隆公司供应混凝土。2.四川大学出版社出版的2018年9月至2019年1月的《工程造价信息》、针对混凝土市场价格的公示、关于混凝土价格上涨的新闻，拟证明：吉平公司是根据市场价格的波动调整混凝土价格，随行就市均有依据。升隆公司质证称，针对证据1，通话的内容含糊其辞，李良明确确认不知道欠款金额的事实，也没明确陈述收货方量的数量，而只是在吉平公司有意识的误导下对收取部分货物的情况下进行了认可，如果吉平公司需要李良来证实此事，应当通知李良出庭作证予以核实，从现在的情况来看，无法确认李良对供货总量进行了确认。针对证据2，吉平公司试图以杂志信息来证实市场价格的调整，不具有真实性，双方在签订合同时对单价进行了约定，该约定对双方具有约束力，未经双方协商同意不得变更，所以该证据不具有关联性。

本院经审查后认为，吉平公司提交的证据1具有真实性、关联性、合法性，本院予以采纳；吉平公司提交的证据2具有真实性，但与本案不具有关联性，本院不予采纳。

本院二审过程中，上诉人根据合同约定联系方式当庭向合同指定订货人、收货人李良拨打电话，李良向法庭陈述，2018年9月26日的结算单系其签字，结算依据是现场收方的送货单，其并没有给吉平公司签过订货单通知吉平公司送货。

本院另查明，2018年9月6日，吉平公司与升隆公司签订《成都市预拌混凝土供应合同》，约定若使用细石砼在同标号综合单价上增加20元／ｍ3，若使用膨胀剂在同标号综合单价上增加20元／ｍ3；本单价不含汽车泵泵送费，车载电动泵5元／ｍ3，单次出泵保底80ｍ3，不足80ｍ3按80ｍ3收泵送费，……如升隆公司使用柴油泵按25元／ｍ3计收增加费，不足100ｍ3按100ｍ3收取泵送费；混凝土主要材料价格发生涨、跌时，砼基本单价双方协商调整，价格随行就市；升隆公司指定李良电话134××××1826向吉平公司签发“预拌混凝土订货单”作为向吉平公司出具的供货通知，并将作为双方履行合同及办理结算所需的凭证；升隆公司指定李良和杨友爱签收吉平公司的供货单，作为升隆公司认可吉平公司的砼已送达，并对送达的砼数量无异议；升隆公司指定冯单电话180××××5278与吉平公司预算人员核定的砼结算量作为双方办理结算的依据。

另查明，2020年11月11日，吉平公司与湖南旷真（成都）律师事务所签订委托代理协议；2021年3月16日，吉平公司向湖南旷真（成都）律师事务所转账支付15,000元代理费；2021年3月10日，湖南旷真（成都）律师事务所向吉平公司开具15,000律师费发票。2020年11月30日，利宝保险有限公司四川分公司为吉平公司的本案诉讼保全事宜向一审法院出具保单保函，并向吉平公司开具1,000元发票。

另查明，吉平公司一审举证李良签字确认的2019年1月发货单12张，主要载明如下：

序号日期单号数量标号特殊要求泵送方式

11.5006388

0064181214C30细石微膨胀外租柴油泵

21.6000655412C30细石微膨胀外租柴油泵

31.7000656111C30细石微膨胀外租柴油泵

41.110007133

00071351217C30细石微膨胀外租柴油泵

51.130007303

00073041010C30细石微膨胀外租柴油泵

61.270026720

00267221515C30细石微膨胀外租柴油泵

71.280026841

00268471510C30细石微膨胀外租柴油泵

合计153

升隆公司在一审中对上述发货单的质证意见为“发货单有李良的签字，但结合第11条的约定，不能证实该货已经送到升隆公司的项目处。”

再查明，李良与吉平公司代理人通话录音中陈述，李良是负责现场收货的人，吉平公司将货物送到升隆公司项目现场后，李良签字，签字前核实过发货单载明的车牌、运货量等信息。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，对此，本院予以确认。

本院认为，吉平公司与升隆公司之间签订的《成都市预拌混凝土供应合同》是双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反根据吉平公司的上诉意见和升隆公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为吉平公司的供货总金额。二审中，双方对一审法院认定的2018年9月26日结算确认的供货金额281,000元均无异议，故本院二审的争议焦点为：吉平公司在2019年1月是否向升隆公司供货；若有供货，供货金额是多少。对此，本院评析如下：首先，吉平公司举证的发货单具有合同指定收货人李良签字确认，升隆公司对发货单的真实性并无异议，只是抗辩该发货单系李良签字的订货单，不能证明吉平公司存在送货事实，对此，本院认为，虽然李良同时也是合同指定的订货单签字人，但发货单与订货单在名称上明显不同，且李良本人陈述其从未给吉平公司签署过订货单，故吉平公司举证的发货单能够证明其在2019年1月份向升隆公司供了货。其次，关于供货金额，根据李良签署的发货单，能够确定吉平公司在2019年1月份向升隆公司供应C30混凝土153m3，根双方合同约定C30为480元/m3，且约定使用细石单价增加20元/m3，使用膨胀剂单价增加20元/m3，故本案吉平公司供货单价应为520元/m3，供货总价应为79,560元（153m3×520元/m3）。吉平公司主张货款应按上浮后的610元/m3的单价计算，但根据双方合同约定，价格涨跌应双方协商调整，吉平公司并未举证证明双方对价格上涨协商一致，故对该主张本院不予采纳。关于泵送费，双方合同约定，若升隆公司使用柴油泵按25元/m3计收增加费，不足100m3按100m3收取，本案中，根据李良签字的发货单，吉平公司7次供货均使用了外租的柴油泵，且每次送货均不足100m3，应按100m3计算泵送费，故升隆公司应承担的泵送费为17,500元（100m3×25元/m3×7）。综上，升隆公司尚欠款项为158,060元（281,000元+79,560元+17,500元-220,000元）。关于违约金，因双方约定的违约金计算标准过高，升隆公司亦申请调减，且因双方均未举证浇筑完工的具体时间，故本院根据吉平公司完成结算和送货的时间，确定升隆公司应承担的违约金为：以61,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍标准，从2018年12月26日起计算至实际付清之日止；以97,060元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍标准，从2019年4月28日起计算至实际付清之日止。关于吉平公司诉请的律师费15,000元和保函费1,000元，因双方合同约定律师费等费用由败诉方承担，且吉平公司主张的律师费和保函费有代理合同、律师费发票、保函、保险费发票予以证实，本院予以支持。

综上所述，吉平公司的上诉理由部分成立。一审判决基本事实认定不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112民初1450号民事判决；

二、四川升隆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向成都市吉平建材有限公司支付货款及泵送费共计158,060元，并支付违约金（违约金的计算方式为以61,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍标准，从2018年12月26日起计算至实际付清之日止；以97,060元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍标准，从2019年4月28日起计算至实际付清之日止）；

三、四川升隆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付成都市吉平建材有限公司律师费15,000元及保函费1,000元；

四、驳回成都市吉平建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2,702.5元、诉前保全费1,885元，共计4,587.5元，由成都市吉平建材有限公司负担459元，四川升隆建筑工程有限公司负担4,128.5元。二审案件受理费5405元，由成都市吉平建材有限公司负担540.5元，四川升隆建筑工程有限公司负担4,864.5元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　冷雪

二〇二一年七月二十日

法官助理　曾欢

书 记 员　彭月