某某、某某与滨州市北海信和新材料有限公司、滨州北海建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终2698号

上诉人（原审第三人）：***，男，1958年9月10日出生，汉族，住无棣县。

上诉人（原审第三人）：***，男，1965年12月29日出生，汉族，住无棣县。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：苗清旺，北京市京大（济南）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：滨州市北海信和新材料有限公司，住所地：滨州市北海新区北海大街。

法定代表人：相茂利，总经理。

委托诉讼代理人：杨超，山东环周律师事务所律师。

原审被告：滨州北海建筑工程有限公司，住所地：滨州市北海新区马山子镇驻地(供销社院内）。

法定代表人：范存浩，总经理。

上诉人***、***因与被上诉人滨州市北海信和新材料有限公司（以下简称新材料公司）及原审被告滨州北海建筑工程有限公司（以下简称北海建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2020）鲁1623民初1737号民事判决，发回重审或依法改判；2.二审的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：二上诉人作为涉案工程的实际施工人与本案存在利害关系，一审法院采用了山东舜诚工程造价咨询有限公司的审计报告，损害了二上诉人的合法权益，该鉴定报告并未从客观实际岀发，鉴定报告中也遗漏了诸多工程和相关的工程签证单。虽然被上诉人与原审被告之间对涉案工程进行了鉴定，但该鉴定报告与事实严重不符，因为涉案工程的鉴定报告与上诉人施工的工程相关联，涉案的鉴定报告应重新审计，一审法院依据该鉴定报告作为认定本案的依据，属认定事实不清，证据不足，为此上诉人提起上诉，请求二审法院依法裁判。

新材料公司辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.新材料公司与北海建工公司之间的结算关系是依附于双方之间的施工合同，应以双方的意思表示为准。现新材料公司与北海建工公司在本案中就案涉工程结算完毕，且新材料和北海建工公司均未提起上诉，对案件结果已经予以确认，双方最终已经结算完毕。而上诉人并非上述施工合同的一方主体，无权对新材料公司与北海建工公司之间的结算关系提出异议。3.依据新材料公司与北海建工公司签订的外审协议，双方经委托第三方专业机构确定的最终工程造价。新材料公司与北海建工公司对最终结算报告均已盖章确认，且上诉人也予以签字确认，并不存在上诉人主张的漏项等情形发生。4.上诉人与北海建工公司之间形成合同关系。已查明新材料公司就案涉工程已支付北海建工公司622.85万元，但上诉人称仅收到90余万元。因此，上诉人依法应向北海建工公司主张相关权利。

北海建工公司未作答辩。

新材料公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告超付工程款554155.24元及利息（以554155.24元为基数，自起诉之日即2019年7月12日按照中国人民银行同期贷款利率计算至履行判决生效之日止，具体诉讼请求金额待鉴定后再做调整）；2.诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：2012年1月31日，新材料公司与北海建工公司签订了建设工程施工合同一份，约定被告承包原告北海新区双职工住宅楼工程（包括其对应建筑物外围化粪池，建筑物外围1米范围内的土建、装饰与安装）；合同价款按实结算。该合同签订后，北海建工公司组织人员对该工程进行了施工。2013年3月6日，新材料公司与北海建工公司签订了《补充协议》，约定解除上述建设工程施工合同，并由北海建工公司清理现场遗留的材料、设备、机械并向原告移交承建工程的全部相关技术资料。对该工程北海建工公司提报工程造价为7232713.98元；新材料公司支付北海建工公司350.14万元；后原告新材料公司对该工程造价进行了咨询核定，认定工程造价为5081855.35元。北海建工公司对该造价不予认可，也未在核定表中签字、盖章。在该工程施工过程中，北海建工公司领取新材料公司材料款1566318.03元。后经原告申请，一审法院委托山东舜天兆信工程项目管理有限公司（以下简称舜天公司）对该工程造价进行了鉴定，舜天公司出具了舜天兆信价鉴［2020］第03号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：该工程造价为3920702.92元，连同按照鉴定定额所计算的材料款共计5273998.71元。2011年12月29日，新材料公司与北海建工公司签订了《工程施工合同》，约定被告承揽原告北海粉煤灰项目一期雨（污）排水管道安装工程，由原告供应主材料，其他材料由被告自购，工程结算时供材全部扣回；每月末按工程施工形象进度付款，工程竣工验收合格结算后付至造价的95%，留5%质保金质保期满（二年）无质量问题时结清。后北海建工公司将该工程转包于第三人***、***，第三人组织人员进行施工，工程施工完毕后，新材料公司对该工程进行了造价核定，被告提报的工程造价为1349178.22元，确定工程造价为752231.31元；北海建工公司在该核定表中盖章，袁方明签字并注明：“因砼管子没进入决算，砼管子材料款应从我方甲供材中扣除”。2011年11月，新材料公司与北海建工公司签订了协议书，约定被告城建原告北海粉煤灰项目一期综合楼、一期食堂及浴室、一期和二期的地磅房、大门及门卫室、厂区内室外厕所、厂区围墙（具体现场安排）的土建、装饰与安装工程，并对双方其他的权利义务进行了约定。北海建工公司将该工程转包于第三人***、***；第三人组织人员进行了施工。2016年，该工程经山东舜诚工程造价咨询有限公司滨州分公司进行核定，确定其提报工程造价为13430538.49元，审定工程造价为9146854.35元。北海建工公司在该核定表中盖章，***签字并注明：“外单位（沾化二建、甲方动力车间）在综合楼、食堂浴室安装工程施工中所用的材料都是我们从甲方仓库中领取的，故应把他们所用的材料计算准确，从我们领用的甲供材中扣除，并应给我们计取相应的费率，另外其他单位的进度款33.45万元，应从我方进度款中扣除。”。2012年1月20日，新材料公司与北海建工公司签订了工程施工合同，约定由北海建工公司承揽滨州北海粉煤灰综合利用项目零星土建装饰安装工程，由原告提供钢材、水泥、装饰及安装主材，被告自购其他材料，甲方供材结算时扣回；付款方式为每月按完成工程施工形象进度的80%拨付进度款。北海建工公司将工程转包于第三人***、***，第三人组织人员进行了施工。2016年山东舜诚工程造价咨询有限公司滨州分公司对涉案工程造价进行了核定，该工程提报造价为87160.09元，核定造价为66798.04元。北海建工公司在该核定表中盖章确认，并由袁方明签字。2011年8月20日，新材料公司与北海建工公司签订了《工程施工合同》，约定北海建工公司承揽原告北海粉煤灰综合利用项目（二厂）零星土建安装工程，并对双方其他权利义务进行了约定。2011年10月29日，双方再次签订《工程施工合同》，双方就工程施工事宜达成一致，工程内容为：土方调运回填，并就其他权利义务进行了约定；此外北海建工公司还承揽了临时配电室、零活、铝合金门窗工程。上述工程北海建工公司转包于第三人***、***，第三人组织人员进行了施工。经原告审核，上述工程造价为504247.52元，被告不予认可，本案审理过程中经原告申请，一审法院依照法定程序委托了舜天公司进行造价鉴定，舜天公司出具了舜天兆信价鉴［2020］第01号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为上述土方调运回填、临时配电室、零活、铝合金门窗工程总造价为427416.02元，甲方供材按定额分析量确定共计17179.55元，工程造价共计444595.57元。2012年12月5日，新材料公司与北海建工公司签订了协议一份，约定因北海建工公司不能按约定工期完成，被告承建的综合楼、食堂及剩余土建及安装工程由新材料公司另行委托单位施工，因原告另行委托其他施工单位施工而比原合同增加的费用由被告承担；被告施工的工程待后期施工单位竣工验收合格后一并结算；综合办公楼、食堂及浴室工程按照原合同结算方式进行审计，审计出的工程总价减去其他单位与新材料公司签订施工合同之后的工程造价为北海建工公司的工程造价，并对不合格部位整改增加费用进行了确认。2013年1月2日，双方签订补充协议，约定北海建工公司施工的北海粉煤灰项目综合楼、食堂及浴室铝合金工程中采用的材料低于双方约定的技术要求，北海建工公司支付赔偿金30000元，从被告工程款中扣除；被告承诺对不合格门窗做降级处理，并对按照降级处理的工程价款作出了约定。原告主张，其施工工程系按照原合同约定进行审计，该部分调整的费用为431918.76元；经原告申请，一审法院委托舜天公司进行造价鉴定，舜天公司出具了舜天兆信价鉴［2020］第02号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为北海粉煤灰一期综合楼、一期食堂浴室、一期和二期地磅房、大门及门卫室、厂区内室外厕所、厂区围墙的土建、装饰与安装工程中补充协议中价格调整部分的工程确定总造价为569284.45元，甲供材已经在总造价中扣除；其甲供材共计46048.47元，工程总造价为615332.92元。本案的鉴定意见书出具后，一审法院依法送达原被告及第三人；第三人提出了书面异议，但未提供相关的证据；一审法院将异议转交鉴定机构，鉴定机构出具了书面的异议回复，第三人仍然有异议但经一审法院释明未提交鉴定人出庭申请。本案审理过程中，第三人向一审法院提出诉讼，诉求新材料公司、北海建工公司支付其工程款，本案立案受理（案号为：（2020）鲁1623民初2056号）。在该案审理过程中***、***提出对其施工的工程进行工程造价鉴定，本案审理中其也提出了申请司法鉴定，新材料公司不同意其鉴定申请。针对北海建工公司在造价核定表中提出的“砼管子”的意见，原告提交了砼管价款汇总表，经审核确认部分工程造价未计入砼管费用，经复核确认砼管子价值520146.78元元，原告主张该工程的工程造价应增加356955.26元。经双方对其他工程的工程用建筑材料进行核对，被告共计领取的材料款金额为4419988.92元。上述工程中新材料公司共计支付北海建工公司工程款622.85万元。此外，原被告签订的工程施工合同约定，工程价款以审计为准，审计费用的承担办法按山东省物价局费发［1999］73号文执行，即审减率在5%以内部分的审计费用由发包人承担，审减率超过5%以外部分的审计费用由承包人承担，承包人承担的费用由发包人先垫付审计部门，待结算时从承包人结算价款中扣回。原被告在合同履行中经协商，对于被告施工的北海粉煤灰项目一期综合楼、一期食堂浴室、一期地磅房、大门及门卫室、厂区内室外厕所、厂区围墙的土建、装饰与安装工程，以及北海粉煤灰项目一期雨排水管道安装、北海粉煤灰综合利用项目零星土建装饰安装工程的结算审计，双方委托山东舜诚工程造价咨询有限公司进行造价结算审计。庭审中原告提交了2019年4月25日向该公司转账37095.17元、2016年12月5日向该公司转账193649.88元的汇款凭证两份以及该公司2019年4月25日、2016年12月2日出具的收款收据两张，主张工程价款审减率超出5%以外部分由被告负担；被告及第三人对此均不予认可。一审法院委托的司法鉴定中，原告共计支出鉴定费15万元。因上述工程款事宜，原告向一审法院提出诉讼。

一审法院认为，新材料公司将涉案工程发包于北海建工公司进行施工，北海建工公司应当依照合同约定履行自身的义务，组织相关人员进行施工。同时，根据法律相关规定，发包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承办的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中除了北海新区双职工住宅楼工程以外，其他的几项工程北海建工公司在签订合同后均转包于第三人***、***施工，既违反了双方合同的约定，又违反法律强制性规定，因此该转包行为均属无效。但北海建工公司转包涉案合同，新材料公司并不知情或同意，对涉案合同的签订原告也并不存在过错，因此涉案转包的工程虽然并非北海建工公司实际施工，但新材料公司根据双方签订的合同向被告主张权利，应当予以支持，北海建工公司与第三人***、***之间的转包关系，可以另行解决。

原被告之间虽然在两年的时间内共签订了五分施工合同，双方的权利义务关系相对固定，即北海建工公司作为承包人承揽原告的工程施工，新材料公司作为发包人在被告完成相应的工程施工后支付工程款。在北海新区双职工住宅楼工程中，双方对材料款及已支付款项均无异议，但原告对该工程进行的工程量核算系其单方委托制作，且北海建工公司未对该工程价款予以确认，因此原告申请对该工程量进行鉴定一审法院予以准许；经一审法院委托鉴定机构作出了鉴定意见，对不含材料款的工程造价以及按照鉴定规则应确认的材料款均作出了审计，该鉴定意见书应当作为认定本案工程量的依据，根据该鉴定，涉案北海新区双职工住宅楼工程中新材料公司尚欠北海建工公司206280.68元（5273998.71元-3501400元-1566318.03元）。

对于其他工程，双方对于已支付的工程款、领取的材料等均没有做出区分，但鉴于该几项工程中双方存在同一法律关系，按照以上工程量的总价款及被告领取的工程款、材料款综合进行结算应属合理。在北海粉煤灰项目一期综合楼、一期食堂浴室、一期地磅房、大门及门卫室、厂区内室外厕所、厂区围墙的土建、装饰与安装工程，以及北海粉煤灰项目一期雨排水管道安装、北海粉煤灰综合利用项目零星土建装饰安装工程，原被告协商一致，同意由第三方山东舜诚工程造价咨询有限公司进行造价结算审计，该造价公司出具了审核报告后，其中对北海粉煤灰项目一期雨排水管道安装工程，被告及第三人在报告中对审定的金额并无异议并由施工人员签字、盖章，仅对“砼管子”的问题作出了标注，因此该结算应当作为认定该工程造价的依据，即752231.31元；后来双方经过核对，未计入工程量的砼管数量被告未提供证据，但原告认可经结算尚有520146.78元为计入，原告主张仅计入356955.26元却未说明理由，因此该砼管材料款应全部计入，故计入该砼管后全部工程造价应调整为1272378.09元。

对北海粉煤灰项目一期综合楼、一期食堂浴室、一期地磅房、大门及门卫室、厂区内室外厕所、厂区围墙的土建、装饰与安装工程，经双方协商一致的第三方造价咨询公司出具了结算报告后，第三人***对该报告中的工程价款没提出异议，只是陈述了外12一单元使用的材料及其他单位进度款事宜，对于该陈述中的材料后续双方进行了核对，可以从材料款中予以调整，对于进度款，因工程已经完工且原被告再无其他施工合同关系，该进度款也可以自全部付款中进行综合确认，因此该报告中的工程造价应当予以确认；第三人在庭审中提出对工程量进行重新鉴定，但其未提供证据证实该报告出具时对第三人存在欺诈、胁迫等事实，作出的报告内容第三人也未提供证据证实其存在明显的不合理、不公平之处，故对第三人的该申请一审法院不予准许。该工程价款为9146854.35元。

对于滨州北海粉煤灰综合利用项目零星土建装饰安装工程，经双方协商一致的第三方造价咨询公司出具了结算报告后被告未提出异议且有袁方明签字，故对该工程造价予以确认。对于北海粉煤灰综合利用项目（二厂）零星土建安装土方调运回填、临时配电室、零活、铝合金门窗工程，经原告申请一审法院委托舜天公司对工程造价进行了鉴定，该鉴定作出后一审法院送达了原被告及第三人，第三人提出异议后鉴定机构进行了回复，第三人也未提交该鉴定存在不公正、不合理的证据，因此对该鉴定意见一审法院予以采纳，上述工程价款为444595.57元。原被告在工程施工合同履行过程中签订的协议及补充协议，对双方的权利义务进行了变更，故应当依照变更后的内容确定双方的权利义务，故对被告未施工及价格调减的部分，应自其施工工程造价中扣除，上述造价经一审法院委托舜天公司进行了鉴定，对该鉴定意见，一审法院亦依照规定送达原被告及第三人，对第三人提出的异议也由鉴定机构作出了回复，第三人也未提交该鉴定存在不合理的证据，因此对该鉴定意见一审法院予以采纳。原被告、第三人对上述工程施工过程中的材料款进行了核对，该材料款应自被告的工程价款中扣除。

综上，除北海新区双职工住宅楼工程外，剩余工程的工程造价为10315293.13元（1272378.09元＋9146854.35元＋66798.04元＋444595.57元-615332.92元）；扣除原告提供的材料款4419988.92元，工程价款为5895304.21元；原告支付6228500元，超付333195.79元。连同以上北海新区双职工住宅楼工程，新材料公司仍超付126915.11元（333195.79元-206280.68元）。

关于新材料公司主张的审计费用问题，虽然根据山东省物价局费发[1999]73号文审减率超过5%以外部分的审计费用由承包人承担，但原告仅提交了审计费单据，但未提交委托审计合同，且其中两张单据出具时间间隔在2年半之久，因此尚不能证实系用于本案的相关工程审计，对其该主张一审法院不予支持。本案审理过程中支出的鉴定费系为查明本案案情所必须，由原被告均担，被告需支付75000元。

关于原告主张的返还利息问题，双方在合同中并未对超付工程款问题如何处理作出约定，如被告超额领取工程款存在过错，则可以承担相应的利息。但本案诉讼时尚有部分工程的工程造价处于不确定状态，系通过本案鉴定双方的权利义务才得以确认，原告付款均系根据合同约定支付的进度款，被告在收取款项过错中并无明显过错，故对其主张的利息一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，判决：一、被告北海建工公司于本判决生效后十日内返还原告新材料公司超额支付的工程款126915.11元，并承担鉴定费75000元；二、驳回原告新材料公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9342元，由被告北海建工公司负担3404元，由原告新材料公司负担5938元。

本院二审期间，当事人均未提交证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条规定：在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。***、***在本案一审中系无独立请求权的第三人，且在一审判决中不承担民事责任，故***、***对一审判决无权提起上诉。

综上所述，***、***的上诉应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2838元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　景晨光

审判员　　邵佳宁

审判员　　吴　琦

二〇二一年十月十三日

书记员　　张　霞