安徽越度建设工程有限公司
安徽泾县博融置业有限公司、安徽越度建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)皖18民终1876号
上诉人（原审原告）：安徽泾县博融置业有限公司，住所地安徽省泾县桃花潭东路绿阳花园17号楼，实际办公地安徽省泾县泾川镇经济开发区财富东路1号。
诉讼代表人：章卫国，安徽泾县博融置业有限公司清算组组长。
委托诉讼代理人：曹静，安徽泾川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴梦勤，安徽泾川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽越度建设工程有限公司，住所地安徽省泾县泾川镇红星广场门面房4号。
法定代表人：许贤辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：翟鹏飞，安徽皖盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪茹珠，安徽皖盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：樊鑫生，男，1978年4月22日出生，汉族，农村居民，住安徽省南陵县。
委托诉讼代理人：余水，安徽熊小平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄山，安徽熊小平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月10日出生，汉族，农村居民，住安徽省泾县。
上诉人安徽泾县博融置业有限公司（以下简称博融置业公司）与上诉人安徽越度建设工程有限公司（以下简称越度建设公司）及被上诉人樊鑫生、***因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院（2021）皖1823民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博融置业公司上诉请求：撤销原判决，改判支持其全部诉讼请求。二审中，变更上诉请求为：撤销原判决第二项，改判樊鑫生、***就原判决第一项确定的返修工程款356240元承担连带给付责任。事实和理由：我国建筑法第二十九条第二款规定，“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。一审中，业已查明越度建设公司将案涉工程以包工包料的方式转包给樊鑫生、***施工，故无论该转包或借用资质或违法分包等行为效力及法律性质如何，樊鑫生、***作为直接参与的实际施工人，依法应对工程质量问题承担连带责任。
樊鑫生辩称，原判决认定正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
越度建设公司述称，樊鑫生、***对案涉返修工程款应承担连带责任。
越度建设公司上诉请求：撤销原判决第二项，改判樊鑫生、***对返修工程款356240元承担连带责任。事实和理由：原审未判决樊鑫生、***对案涉返修工程款承担连带责任，系认定事实错误，适用法律不当。第一，越度建设公司将案涉工程转包给樊鑫生、***施工，双方在《协议书》中明确约定，由樊鑫生、***承担质量缺陷造成的损失。第二，越度建设公司收到博融置业公司发出的《关于泾县皖南国际花苑1#高层外墙渗水的维修通知》（以下简称《维修通知》）后，当即通知樊鑫生、***，要求二人查清工程外墙渗水原因并履行维修义务。因樊鑫生、***怠于履行义务，以致博融置业公司另行委托案外人安徽领秀建筑安装工程有限公司（以下简称领秀公司）进行维修，故越度建设公司已尽到相应责任，原判决认定越度建设公司是时“以已过质保维修期为由未履行维修义务”，与事实不符。第三，我国建筑法第六十七条第二款规定，“承包单位对因转包工程或违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十五条亦作出相应规定，据此，就案涉工程质量问题，发包人博融置业公司可以将承包人越度建设公司及接受转包的实际施工人樊鑫生、***作为共同被告，并有权主张樊鑫生、***承担连带责任。
樊鑫生辩称，越度建设公司上诉请求不能成立。第一，本案中没有任何证据证明樊鑫生收到过案涉《维修通知》。第二，案涉工程出现质量问题的时间不是2018年11月15日，而是质保期限届满之后，故其无需承担维修责任。第三，本案起诉前，博融置业公司、越度建设公司均向樊鑫生、***提起过诉讼，又均申请撤诉，结合案涉《维修通知》内容明显存在矛盾之处、真实性存疑的情况，故不能排除发包人与承包人串通及虚假诉讼的可能性。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
博融置业公司述称，其公司确已履行通知义务，至于越度建设公司有无通知到樊鑫生、***，其不知情，但无论有无通知，依法不影响该三方共同对案涉工程维修义务承担连带责任。综上，请求二审法院依法判决。
***未作答辩。
博融置业公司向一审法院起诉请求：判令越度建设公司与樊鑫生、***连带给付泾县国际花苑1号高层外立面空鼓开裂返修工程款合计356260.5元及自起诉之日起计算至实际给付之日止的利息。
一审法院认定事实：2013年8月，博融置业公司清算组与越度建设公司签订一份《建筑工程承包合同书》，约定将博融置业公司名下泾县国际花苑一期1号高层和会馆未完工的工程发包给越度建设公司施工。越度建设公司承包后，将泾县国际花苑一期1号高层建设工程以包工包料的方式转包给樊鑫生、***施工。2014年10月13日，泾县国际花苑1号高层项目竣工验收。2018年11月15日，博融置业公司清算组发现该1号高层外墙保温空鼓开裂引起外墙渗水需要返修，向越度建设公司发出《维修通知》，要求越度建设公司在接到通知10日内组织专业技术人员对项目外墙渗水问题进行全面检查及维修，如在11月25日前不维修，博融置业公司将请专业人员进行维修，所产生的一切维修费用在项目质量保证金中扣除。越度建设公司接到《维修通知》后以已过质保维修期为由未履行维修义务。博融置业公司清算组将前述工程外墙渗水返修工程通过招投标形式交由领秀公司施工完成。2019年11月6日，博融置业公司清算组根据领秀公司编制的工程决算表所载工程款致函越度建设公司，要求对质保金297797.17元做暂扣处理。2020年1月18日，安徽振兴工程咨询有限公司出具《工程决算审计报告》，对该返修工程决算审核结果确认为356260.5元。2020年4月，博融置业公司就案涉维修工程款向一审法院提起诉讼，诉请标的额为297797.17元，其于2020年12月30日对该案申请撤诉。2021年1月4日，博融置业公司再次诉至一审法院，请求判如所请。一审诉讼中，越度建设公司申请对案涉工程外墙立面空鼓开裂返修工程造价进行鉴定。一审法院准许后，依法委托中证房地产评估造价集团有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构确定维修工程造价为356240元。
一审法院认为，案争焦点之一为博融置业公司诉请樊鑫生、***承担返修工程款，有无事实和法律依据。根据合同相对性原理，博融置业公司将案涉工程发包给越度建设公司承建，双方之间发生民事法律关系，在出现工程质量问题后，博融置业公司亦是直接联系越度建设公司而非樊鑫生、***进行维修，故博融置业公司主张樊鑫生、***共同承担连带责任没有依据，不予支持。至于越度建设公司有无要求樊鑫生、***维修，不是本案审查范围，越度建设公司可另行主张权利。争点之二为越度建设公司应否承担返修工程款责任。博融置业公司清算组与越度建设公司签订的《建筑工程承包合同书》合法有效，双方应予信守，依约越度建设公司对承包工程质保期限内出现的质量问题负有返修义务；越度建设公司在指定期限内未进行维修，博融置业公司有权选择有资质的其他公司进行维修，因此产生的返修工程款业经依法委托鉴定为356240元，该款应由越度建设公司承担。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第二款、第五百七十七条、第五百八十一条、第五百八十二条规定，判决：一、被告安徽越度建设工程有限公司于判决生效后15日内支付原告安徽泾县博融置业有限公司返修工程款356240元。二、驳回原告安徽泾县博融置业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3322元，财产保全费2370元，合计5692元，均由越度建设公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。原判决查明的事实中，除认定越度建设公司接到《维修通知》后以已过质保维修期为由未履行维修义务一节外，本院对查明的其他案件事实予以确认。
二审另查明：博融置业公司清算组与越度建设公司签订的《建设工程承包合同书》第四条第2项约定，“……如出现质量问题，乙方应负责修复、返工等一切法律责任，由此产生的费用由乙方承担。如因此给甲方造成损失的，乙方还应承担赔偿责任。”越度建设公司作为甲方与乙方樊鑫生签订的未具落款时间的《协议书》第七条约定，“……如有工程质量缺陷或验收不合格，所造成的损失，均由乙方承担。……。”2014年12月2日，越度建设公司作为甲方与乙方樊鑫生、***签订《协议》，其中明确樊鑫生、***就案涉工程为共同承包。2019年3月22日，泾县建设工程质量监督站（工程安全监察站）指派质量监督员张韶华参加泾县国际花苑住宅小区1号高层外墙脱落维修问题协调会，越度建设公司、博融置业公司清算组均派员参会，各方形成一份《会议记录》，主要内容为：“1#高层于2014年10月竣工验收，外墙脱落由外墙渗水造成，根据相关规定，工程渗水保修期为五年，国际花苑1#高层由渗水造成外墙脱落由施工企业维修”。此后，越度建设公司及樊鑫生、***均未组织维修。2019年5月5日，博融置业公司与领秀公司签订《建筑工程施工合同》，约定由领秀公司对案涉工程外墙质量问题进行维修。领秀公司完工后，博融置业公司已付给领秀公司工程款356260.5元。本案二审庭审中，越度建设公司陈述称，案涉维修工程款应由樊鑫生、***承担给付责任，其公司承担连带责任。
本院认为，越度建设公司是案涉工程的承包人，应依法依约对工程质量问题承担维修义务。本案二审主要争议焦点为樊鑫生、***就案涉维修工程款应否承担连带给付责任。首先，越度建设公司将承包的案涉工程转包给樊鑫生、***实际施工的事实确凿充分，该转包行为违反我国法律、行政法规的强制性规定，系属无效，樊鑫生、***的身份应界定为实际施工人。其次，从查明的质量问题及维修情况看，该工程质量问题系因外墙渗漏水引发，依据《建设工程质量管理条例》规定，最低保修期限为五年，自竣工验收之日即2014年10月13日起算，而博融置业公司向越度建设公司发出《维修通知》时间是2018年11月15日、质监部门组织协调时间是2019年3月22日、博融置业公司委托领秀公司进行维修的时间是2019年5月5日，足以印证案涉工程质量维修事实发生在质保期限内，且承包人越度建设公司及实际施工人樊鑫生、***均未履行维修义务。再者，越度建设公司与樊鑫生、***对质量问题业已约定由樊鑫生、***承担，且我国建筑法第二十九条第二款、第五十五条及合同法第二百七十二条第二款均对合法分包情形下，由总承包人、分包人或第三人向发包人承担连带责任作出明确规定；建筑法第六十七条第二款对转包工程不符合质量标准产生的损失，由转包人与接受转包人承担连带赔偿责任作出明确规定，根据“举轻以明重”及“举重以明轻”法律原则，实际施工人樊鑫生、***显然应对案涉工程质保期限内的质量返修工程款承担连带给付责任。博融置业公司诉请越度建设公司、樊鑫生、***承担连带责任，于理于法有据，本院予以支持；樊鑫生辩称其不承担维修责任，欠缺理据，不予采纳。各方当事人对原判决作出的其他认定，均未提起上诉，视为不持异议，二审直接予以认定。
综上所述，博融置业公司、越度建设公司的上诉请求成立。原判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，以致裁判结果部分失当，二审依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第二款、第五十五条、第六十七条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第二款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（法释[2004]14号）第四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省泾县人民法院（2021）皖1823民初3号民事判决；
二、上诉人安徽越度建设工程有限公司、被上诉人樊鑫生、***于本判决生效之日起十五日内连带给付上诉人安徽泾县博融置业有限公司质量返修工程款356240元；
三、驳回上诉人安徽泾县博融置业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3322元，财产保全费2370元，合计5692元；二审案件受理费6644元，由上诉人安徽越度建设工程有限公司、被上诉人樊鑫生、***共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 瑛
审 判 员 陈前香
审 判 员 包 娟
二〇二一年九月二十九日
法官助理 孙如梦
书 记 员 卢艳芳
附：相关法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》
第一条……
民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
……
《中华人民共和国建筑法》
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条……
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
……
第五十五条建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
第六十七条……
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百七十二条……
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
……
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（法释[2004]14号）
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……
第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
