***与兴化市戴窑镇人民政府、兴化市宏顺市政建设有限公司等恢复原状纠纷一审民事判决书

法定代表人：吴晓健，总经理。

被告:刁建华,男,1978年8月23日出生,汉族,住兴化市。

上列两被告共同委托诉讼代理人：杨静，江苏天棱律师事务所律师。

上列两被告共同委托诉讼代理人：庞珍涛，江苏天棱律师事务所实习律师。

原告***与被告兴化市戴窑镇人民政府（以下简称戴窑镇政府）、兴化市宏顺市政建设有限公司（以下简称宏顺公司）、刁建华消除危险、恢复原状、赔偿损失纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人周建武，被告戴窑镇政府的委托诉讼代理人赵峰，被告刁建华及被告宏顺公司、刁建华的共同委托诉讼代理人杨静、庞珍涛第一次到庭参加诉讼。原告***、被告戴窑镇政府的委托诉讼代理人赵峰、被告宏顺公司及刁建华的共同委托诉讼代理人杨静第二次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：原告在起诉时诉请为判令被告根据被损害房屋具体情况，承担消除危险、恢复原状、赔偿损失之责任，并承担本案诉讼、鉴定及评估等相关费用。在庭审中因被告认为原告的诉请不具体明确，经本院释明后，原告将其诉请明确为如果不能消除危险、恢复原状，则要求赔偿损失（包括直接损失和间接损失），具体请求如下：1.判令三被告赔偿原告房屋维修加固费用521026.91元、房屋维修产生的过度用房费用30000元、用于这2年的工作场所房屋租赁费用80000元，以上合计631026.91元，另加房屋纠偏费，该费用待相关专业部门进行核实；2.江苏中珩建筑设计研究院有限公司（以下简称中珩公司）鉴定、设计、造价费20000元、江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）鉴定费30000元、江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司（以下简称经纬公司）鉴定费10000元、律师代理费5000元及诉讼费均由被告承担。事实和理由：原告自有一栋混合结构三层商住两用房，位于兴化市东侧，因镇区乐吾路支线新建工程施工，造成房屋水磨石地面、墙体、房顶、房屋外墙粉层等出现不同程度损坏，并且房屋无法作为经营场所继续使用，从而另行租用其他房屋进行经营。案涉工程中标后没有就工程相关事项进行充分社会公示，更没有进行地质勘验、环境损害评估，被告戴窑镇政府作为招标建设单位，未尽到相应监督管理之责，被告宏顺公司作为中标施工单位，施工过程中未熟悉周边环境便不合理使用大型机械，没有尽到对周边安全保障义务，被告刁建华为实际施工人，故三者应当承担侵权责任，对原告损失进行赔偿，现向法院起诉，请求法院支持原告诉请。

戴窑镇政府辩称，案涉工程合同为承揽合同，我方与被告宏顺公司为承揽关系，我方不是施工单位，不应当承担责任，且房屋损坏与其起初建设质量就不达标、加之常年累月有关，与案涉工程施工无直接关联性，对原告主张的各项损失不予认可，请求驳回原告诉请。

宏顺公司辩称，我方与被告戴窑镇政府为建设工程施工合同关系，作为案涉工程施工单位，完全按照被告戴窑镇政府的图纸及要求进行施工，如需承担责任应当由发包方戴窑镇政府承担，原告房屋在施工前就已经存在裂缝等情形，原告应当提供证据证明其房屋损坏与案涉工程施工具有因果关系，且原告房屋是用来居住的，并非用于生产经营，故对原告主张的工作场所用房租赁费用不予认可。

刁建华辩称，我方是被告宏顺公司的工作人员，并非案涉工程的实际施工人，作为本案被告主体不适格，请求驳回原告对我方的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

1.案涉房屋位于兴化市东侧，为原告***私有房屋，占用土地为城镇住宅用地，使用权面积为115.5㎡，此房屋南北均为公巷，房屋产权证领取日期为2010年4月1日。

2.案涉工程为兴化市戴窑镇镇区乐吾路支线新建工程，该工程已经过岩土工程勘察、戴窑镇政府立项请示、兴化市发展和改革委员会对新建工程项目及项目建议书的同意批复、兴化市环境保护局对环境影响登记表的同意批复等流程。

3.该工程经过招投标，2016年7月19日，确定中标单位为宏顺公司，其具备建筑业企业资质（市政公用工程施工总承包叁级）。宏顺公司中标后，于2016年7月20日与戴窑镇政府签订建设工程施工合同一份，合同中明确戴窑镇政府为发包人，宏顺公司为承包人，计划开工日期2016年7月26日，计划竣工日期2017年1月21日，工程承包范围包括道路、桥梁、挡土墙，签约合同价为2593638.46元。在合同第七项宏顺公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。

4.诉讼中，原告申请对案涉房屋受损与被告施工是否存在因果关系，是否出现危房，若不为危房恢复原状维修费用是多少进行鉴定。双方确定由建研公司进行鉴定，因该公司无工程造价资质，后委托经纬公司进行造价鉴定。建研公司于2018年7月4日出具《鉴定报告》，鉴定结论为：1.室外地坪裂缝的产生与相邻工地施工存在因果关系；2.窗角、墙面裂缝和预制板拼接缝的产生与相邻工地施工存在一定因果关系；3.室内地坪空鼓、1-3/A-B屋面板裂缝的产生与相邻工地施工无因果关系；4.该房屋目前存在的损伤未对房屋安全构成影响。另外，建研公司于同年7月30日出具《鉴定报告补充说明》（以下简称《补充说明》），对房屋目前出现问题的维修方法进行补充说明（共有6项）。根据《鉴定报告》及《补充说明》等资料，经纬公司于同年10月17日出具《工程造价咨询报告书》（以下简称《报告书》），鉴定案涉房屋受损修复费用为48363.1元。

本院组织当事人对上述《鉴定报告》《补充说明》及《报告书》进行质证。

针对建研公司出具的《鉴定报告》及《补充说明》，双方质证意见如下：

原告***认为：1.《鉴定报告》中的鉴定依据不妥，应当按照《危险房屋鉴定标准》JGJ125-2016（以下简称危险房屋鉴定标准）而非《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015（以下简称民用建筑鉴定标准）进行鉴定。2.《鉴定报告》没有对室内地坪空鼓、松动、下沉、开裂等与相邻施工是否存在因果关系进行鉴定；没有对地基是否造成损坏进行鉴定；未对房屋损害程度进行鉴定；认定室内地坪空鼓为装饰装修引起，室内地坪空鼓、1-3/A-B屋面板裂缝的产生与相邻工地施工无因果关系结论错误，应当存在直接因果关系，房屋目前尚未进行装饰装修。3.建研公司没有出具修复方案的资质；《补充说明》没有修复图纸，是否是对房屋受损的最佳补救方案有异议，依据第2及第5项根本无法修复。综上，要求另择第三方有权威的鉴定机构重新鉴定。

被告戴窑镇政府认为：1.《鉴定报告》不客观，鉴定机构对施工前情况不了解，事实上案涉房屋的裂缝在施工前已经存在，被告宏顺公司已经提供施工前存在裂缝的照片。2.《鉴定报告》中多次阐述房屋若干裂缝与工程施工具有一定因果关系，但具体因果关系大小未有说明。3.对《鉴定报告》依据的鉴定标准及鉴定报告结论3、4项予以认可。4.《鉴定报告》未附有鉴定机构的资质证书及鉴定人员的资格证书；建研公司不具备出具修复方案的资质。

被告宏顺公司及刁建华认为：1.《鉴定报告》对裂缝原因未分析形成时间、位置及室外地坪临河而建等环境因素，仅阐述施工对房屋损坏具有一定可能性，不能表明造成多大程度损坏，更不能表明可能性实际发生，且依据什么标准得此结论不明确；2.我方已经向法庭提供兴化市戴窑光华照相馆于2017年5月4日拍摄的照片，证明案涉房屋的裂缝在施工前已经存在，并非施工所致。

针对上述争议，本院及时函告建研公司，要求其作出合理解释，该司于2018年10月16日回函，其答复内容如下：1.室内地坪空鼓和1-3/A-B屋面板裂缝产生的原因在《鉴定报告》第4页第6-9行已进行分析；2.2018年6月4日现场察勘时仅发现室内地坪存在空鼓现象；3.《鉴定报告》已明确房屋目前存在的损伤未对房屋安全构成影响；4.民用建筑鉴定标准为现行标准，适用于以混凝土结构、砌体结构等为承重结构的民用建筑及附属构筑物的可靠性（分为安全性和使用性）鉴定，《鉴定报告》中的鉴定依据无不妥；5.《补充说明》是针对鉴定过程中发现的问题而作出的修复方案。2018年11月23日回函意见如下：1.民用建筑鉴定标准适用于以混凝土结构、砌体结构等为承重结构的民用建筑及附属构筑物的可靠性（分为安全性和使用性）鉴定，危险房屋鉴定标准适用于高度不超过100m的既有房屋的危险性鉴定，相应条款的要求民用建筑鉴定标准严格于危险房屋鉴定标准；2.本次所鉴定房屋上部主体结构构件未见因不均匀沉降产生的裂缝，无需对房屋地基损害进行鉴定；3.建设工程领域出具设计图纸需具备设计资质，出具修复方案并无相关规定。另提供了建研公司的鉴定资质证明及相关人员的资质证书。

针对经纬公司出具的《报告书》，双方质证意见如下：

原告***认为：鉴定使用的是2014年标准，工程造价鉴定金额偏低，无法修复，且房屋地基基础下沉未有涉及。

被告戴窑镇政府认为：1.《报告书》中的安全文明施工措施费、税金、规费等需要依据票据而定；2.工程造价应当根据房屋受损与工程施工的因果关系大小按比例而定；3.室外地坪属于公共地块，应当剔除在报告书之外。

被告宏顺公司及刁建华认为：我方与案涉房屋损坏不存在因果关系，《报告书》与我方无关，其余同被告戴窑镇政府第2、3项意见。

针对上述争议，经纬公司于2018年11月13日回函内容如下：1.《报告书》单位工程竣工结算汇总表中的单价措施项目费12211.7元的明细或依据未有记载，是因为遗漏未打印，已经补充打印并邮寄；2、《报告书》总价措施项目清单与计价表中的安全文明施工费，规费、税金项目清单与计价表中的规费（包含社会保险费、住房公积金、工程排污费）、税金的计价依据是按照江苏省建设工程费用定额（2014年）规定计取，不是以相关票据作为计价依据。

根据上述事实以及当事人各方的质证意见，本院认为，建研公司、经纬公司是当事人通过本院鉴定部门摇号最终确定的，鉴定程序合法，且两家公司均对当事人的质证意见进行了合理解释和说明，故对原告要求重新鉴定的申请本院不予支持，对建研公司出具的《鉴定报告》《补充说明》及经纬公司出具的《报告书》本院依法均予以采纳。

本案争议焦点为：1.案涉合同是建设工程合同还是加工承揽合同；2.被告刁建华是否是案涉工程的实际施工人；3.被告戴窑镇政府、宏顺公司、刁建华是否应当承担赔偿责任，如承担应如何分摊；4.原告的诉讼请求是否应当予以支持。

本院认为，针对争议焦点1，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，而建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同主体可以是自然人，也可以是单位，承揽的工作一般是动产，而建设工程合同是一种特殊的承揽合同，其承包主体应当是具备施工资质的单位，建设的工程一般是不动产。本案中，被告宏顺公司是通过招投标而获得的道路工程，其需要具备相应的施工资质，符合建设工程合同的概念和特征，故案涉工程合同应当是建设工程合同而非承揽合同。

针对争议焦点2，原告认为被告刁建华是案涉工程的实际施工人，应当承担相应的举证责任。被告刁建华虽然在案涉工地管理、施工，但工程中标单位系被告宏顺公司，该公司在合同中承诺不进行转包及违法分包，原告又未能提供刁建华是借用或者挂靠宏顺公司的相关证据，故对原告认为刁建华系案涉工程实际施工人的主张不予采纳。

针对争议焦点3，被告戴窑镇政府与宏顺公司虽然签订了建设工程施工合同，但在施工过程中如造成周边房屋损害，双方应如何承担责任未有明确约定。根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，《鉴定报告》已明确案涉房屋室外地坪裂缝及窗角、墙面裂缝和预制板拼接缝的产生均与施工存在因果关系或一定因果关系，被告宏顺公司通过招投标取得案涉工程的施工权利，且具有相应施工资质，施工过程中应当及时评估是否对周边房屋产生影响并及时告知被告戴窑镇政府，但其并未充分尽到上述义务，故在施工过程中对原告房屋损害的产生存在过错；被告戴窑镇政府作为发包方，应当对被告宏顺公司的施工进行监督、管理，特别是对周边房屋可能产生的影响更要予以关注，但其未充分尽到上述义务，故在本案中亦存在一定的过错。根据双方的过错程度及本案的实际情况，认为被告戴窑镇政府、宏顺公司承担责任的比例以3:7为宜，因被告刁建华非案涉工程的实际施工人，故在本案中不应当承担责任。

针对争议焦点4，对原告主张的诉讼请求逐项认定如下：1.原告主张的维修加固费用521026.91元，依据是中珩公司的《鉴定报告》，但原告至今并未向本院提供正式报告，其提供的《鉴定报告》未有公司盖章及鉴定人员签字，且该鉴定也并非本院委托，故对原告要求按此报告确定的损失额进行赔偿的请求不予支持。经原告申请，本院委托建研公司、经纬公司对原告房屋损伤因果关系及维修费用进行了鉴定，鉴定修复案涉房屋总费用为48363.1元。因该费用系案涉房屋修复的所有费用，并未考虑其它因素，结合建研公司《鉴定报告》，本院酌定该项费用为38690.5元（承担80%）。至于被告认为室外地坪是公巷，原告无权主张的辩解，因被告未能证明案涉房屋室外地坪是谁修复，且此地坪就在案涉房屋后身，原告主张修复费用符合常理。至于被告提供照相馆照片证明案涉房屋在施工前即存在裂缝等情形的陈述，因案涉工程双方合同约定计划开工日期为2016年7月26日，计划竣工日期为2017年1月21日，光华照相馆经办人证明此组照片系戴窑镇政府于2017年5月4日委托其拍摄，被告未能举证证明案涉工程确切的开始施工日期，故对被告认为原告的房屋在施工前即存在裂缝的陈述不予采信。原告主张房屋维修产生的过度用房费用30000元，虽然该费用尚未实际发生，但考虑到房屋需要维修是事实，结合房屋损伤需要修复的部位以及原告需要来回搬家等因素，酌定6个月期限，标准2500元/月，合计15000元。至于原告主张的2年的工作场所房屋租赁费用80000元，根据建研公司《鉴定报告》，该房屋目前存在的损伤未对房屋安全构成影响，因此即使原告存在租房损失，也属于其自行扩大的损失，无权向被告主张，故对此项损失不予支持。另外原告主张的房屋纠偏费用，因该请求未具体明确，故本院不予支持。2.中珩公司的鉴定、设计、造价费20000元无相关票据，且系原告自行委托，本院不予支持。建研公司、经纬公司的鉴定费用在诉讼费用中表述，律师费用要求被告承担无法律依据，本院不予支持。综上，原告的损失认定为53690.5元，根据被告之间承担责任的比例，戴窑镇政府应承担16107.2元，宏顺公司应承担37583.3元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条规定，判决如下：

一、被告兴化市戴窑镇人民政府于本判决生效后五日内赔偿原告***损失16107.2元；

二、被告兴化市宏顺市政建设有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告***损失37583.3元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10761元，原告***负担9852.6元，被告兴化市戴窑镇人民政府负担272.5元，被告兴化市宏顺市政建设有限公司负担635.9元。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定费30000元、江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司鉴定费10000元，合计40000元，原告***自负8000元，被告兴化市戴窑镇人民政府承担9600元，被告兴化市宏顺市政建设有限公司承担22400元。因上述两项鉴定费用均系原告垫付，故两被告在履行前述判决主文义务时一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，并预交案件上诉费10761元（户名：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：中国银行泰州分行营业部；帐号：47×××53；行号：104312800123）。

审　判　长　　包同英

人民陪审员　　张宗旺

人民陪审员　　沈学德

二〇一九年五月五日

法官　助理　　刘　雯

书　记　员　　夏誉函