民基（厦门）建设工程有限公司、*书文劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民事判决书

（2017）闽02民终670号

上诉人（一审原告）:民*（厦门）建设工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区湖里大道41-43号第三层东侧。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，职员。

被上诉人（一审被告）：*书文，男，1965年5月16日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。

委托诉讼代理人：**、***，福建皓森律师事务所律师。

上诉人民*（厦门）建设工程有限公司（以下简称民*公司）因与被上诉人*书文劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

民*公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第八项，并依法改判双方的劳动关系于2015年3月1日解除，民*公司无需支付*书文经济补偿金3036.6元，民*公司无需支付*书文自2015年2月28日至2015年12月28日期间停工留薪期工资30366元。事实和理由：（一）*书文自工伤后至今未向民*公司报到，也未到民*公司办理各项人事手续。按照一审判决，如果*书文一直不要求解除劳动合同，双方的劳动关系将一直持续到*书文不具备劳动者资格或民*公司主体终止。对于双方不存在劳动关系的消极事实，应当由*书文证明与民*公司存在劳动关系，而非由民*公司证明消极事实，一审判决举证责任分配不当。（二）民*公司对停工留薪期有异议。*书文申请劳动能力鉴定时并未一并向厦门市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，导致民*公司丧失对停工留薪期进行鉴定的申请权，其不利后果应当由*书文承担。一审认为由民*公司承担不利后果，法律适用错误。一审法院因民*公司未向劳动能力鉴定委员会申请对***的停工留薪期进行评定，就参照厦门市劳动和社会保障局《关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》认定停工留薪期，适用法律错误。其一，该处理意见与2014年12月23日的《厦门市实施<工伤保险条例>规定》（厦府令第158号）的相关规定相冲突，应当适用后者的规定，由厦门市劳动能力鉴定委员会对停工留薪期进行评定；其二，超过申请时限导致丧失对停工留薪期进行评定的申请权的不利后果，由过错方承担。

民*公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

民*公司向一审法院起诉，请求判决：1.确认民*公司与*书文自2015年3月1日起解除劳动关系；2.民*公司无需支付*书文经济补偿金3036.6元；3.民*公司无需支付*书文医疗费12454.91元；4.*书文返还民*公司医疗费40561.56元；5.民*公司无需支付*书文2015年2月28日至2015年12月28日期间停工留薪期工资30366元。

一审法院认定如下事实：

民*公司曾与*书文建立劳动关系，民*公司未为*书文缴纳社会保险费。2015年2月28日，*书文在工作中受伤，经认定为工伤。2015年12月29日，厦门市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，鉴定结论为*书文构成伤残九级。*书文为此花费鉴定费320元。*书文治疗期间，民*公司为*书文支付了医疗费40561元，*书文自行支付了医疗费12454.91元。*书文另向民*公司预支了8000元。*书文于2016年1月14日向厦门市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求确认于2016年1月14日解除其与民*公司的劳动关系，并要求民*公司支付一次性伤残补助金48600元、一次性工伤医疗补助金26752.44元、一次性伤残就业补助金26752.44元、住院伙食补助费1050元、住院护理费1050元、交通费1500元、停工留薪期工资54000元、鉴定费320元、医疗费12565.91元、经济补偿金5400元以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额48600元。厦门市劳动争议仲裁委员会于2016年3月16日作出厦劳仲案【2016】0274号裁决书，裁决确认*书文与民*公司于2016年1月14日解除劳动关系，民*公司于裁决生效之日起十日内支付*书文经济补偿金3036.6元、医疗费12454.91元、住院伙食补助费300元、一次性伤残补助金27329.4元、一次性工伤医疗补助金26752.44元、一次性伤残就业补助金26752.44元、鉴定费320元以及停工留薪期工资30366元，驳回了*书文的其他仲裁请求。民*公司不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。民*公司对向*书文支付住院伙食补助费300元、一次性伤残补助金27329.4元、一次性工伤医疗补助金26752.44元、一次性伤残就业补助金26752.44元以及鉴定费320元无异议。

本案审理过程中，民*公司申请对*书文医疗费的关联性和合理性进行鉴定。一审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所进行鉴定。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所于2016年8月12日作出鉴定意见书，鉴定结论为*书文送检的费用均系与本次外伤关联、合理的费用。

关于双方争议的劳动关系建立时间和工资标准。民*公司作为用人单位未能提供证据证明*书文的入职时间和工资标准，应承担相应的举证不能的不利后果，故一审法院采纳*书文的主张，认定*书文与民*公司于2014年12月建立劳动关系，并按2014年厦门市在岗职工月平均工资60%认定*书文受伤前的月工资为3036.6元。

一审法院认为，*书文与民*公司建立劳动关系，于2015年2月28日在工作中受伤，经认定为工伤。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。民*公司未为*书文办理社会保险登记并缴纳工伤保险费，故其应当向*书文支付各项工伤保险待遇费用。民*公司对向*书文支付住院伙食补助费300元、一次性伤残补助金27329.4元、一次性工伤医疗补助金26752.44元、一次性伤残就业补助金26752.44元以及鉴定费320元无异议，一审法院予以确认。民*公司应当承担*书文因治疗工伤而花费的医疗费，经鉴定，*书文治疗产生的医疗费均系与工伤关联、合理的费用，因此，民*公司应当向*书文支付医疗费12454.91元，扣除民*公司预支的8000元，民*公司还应支付*书文医疗费4454.91元。民*公司要求*书文返还医疗费40561.56元，缺乏依据，不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。民*公司在*书文遭受工伤后并未按月向*书文支付停工留薪期工资，亦未向劳动能力鉴定委员会申请对*书文的停工留薪期进行评定。因此，参照厦门市劳动和社会保障局《关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》第一条的规定，工伤职工的停工留薪期未超过12个月的，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止。*书文的停工留薪期应为2015年2月28日至2015年12月29日。*书文于2015年2月28日遭受工伤并构成伤残，民*公司主张于2015年3月1日解除双方的劳动关系，缺乏事实和法律依据。民*公司未为*书文办理社会保险登记并缴纳社会保险费，*书文有权解除劳动关系并要求民*公司支付经济补偿金，故一审法院采纳*书文的主张，认定双方的劳动关系于2016年1月14日解除。民*公司应当向*书文支付2015年2月28日至2015年12月29日期间的停工留薪期工资30366元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。*书文现要求民*公司支付经济补偿金3036.6元，未超过前述标准，一审法院予以支持。

综上所述，民*公司与*书文的劳动关系于2016年1月14日解除，民*公司应当向*书文支付经济补偿金3036.6元、医疗费4454.91元、住院伙食补助费300元、一次性伤残补助金27329.4元、一次性工伤医疗补助金26752.44元、一次性伤残就业补助金26752.44元、鉴定费320元以及停工留薪期工资30366元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、民*（厦门）建设工程有限公司与*书文的劳动关系于2016年1月14日解除。二、民*（厦门）建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内，支付*书文经济补偿金3036.6元。三、民*（厦门）建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内，支付*书文医疗费4454.91元。四、民*（厦门）建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内，支付*书文住院伙食补助费300元。五、民*（厦门）建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内，支付*书文一次性伤残补助金27329.4元。六、民*（厦门）建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内，支付*书文一次性工伤医疗补助金26752.44元和一次性伤残就业补助金26752.44元。七、民*（厦门）建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内，支付*书文鉴定费320元。八、民*（厦门）建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内，支付*书文停工留薪期工资30366元。九、驳回民*（厦门）建设工程有限公司的诉讼请求。

二审中，对一审法院认定的事实，*书文无异议，民*公司除认为其没有为*书文缴纳社会保险费是因为*书文入职后第二天就发生事故来不及缴纳外，双方当事人均无其他异议。一审法院认定的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案系劳动争议。关于*书文停工留薪期工资问题。*书文于2015年2月28日因公受伤后，先后两次住院治疗，构成九级伤残，伤情较重，需要充足的时间进行康复，在较长时间内无法回去公司上班。故民*公司以***受伤后未向其报到为由主张双方的劳动关系于2015年3月1日解除，理由不能成立。一审法院认定*书文的停工留薪期应从受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止，并无不当。民*公司应支付*书文该期间的停工留薪期工资30366元。关于双方劳动关系的解除时间以及民*公司应否支付经济补偿金的问题。如上所述，民*公司主张双方劳动关系于2015年3月1日的理由不能成立，故*书文受伤之后双方的劳动关系仍然持续，至*书文于2016年1月14日申请劳动仲裁要求解除劳动关系之日止。因民*公司没有依法为*书文缴纳社会保险费，*书文有权解除与民*公司之间的劳动关系，并要求支付经济补偿金。

综上所述，民*公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由民*公司负担。

本判决为终审判决。

审判长纪赐进

代理审判员***代理审判员***

二〇一七年八月四日

书记员张艳

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定*本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。