某某与某某、湖南绿洲园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市天心区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘0103民初527号

原告：***，男，汉族，1954年7月19日出生，住湖南省宁乡县。

委托诉讼代理人：管小平，上海建纬（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易亚江，湖南湘康律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1969年5月1日出生，住长沙市芙蓉区。

委托诉讼代理人：周振文，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴超，湖南金州律师事务所律师。

被告：湖南绿洲园林建设有限公司，住所地长沙市芙蓉区高岭街73号新世纪家园B7栋502。

法定代表人：袁新梅，执行董事。

委托诉讼代理人：尹绍喜，系公司法务。

被告：湖南玮隆房地产开发有限公司，住所地长沙市天心区城南西路1号湖南财信国际商务酒店13层。

法定代表人：杨再宾。

被告：湖南中旅房地产发展有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路398号（新时空1号10楼）。

法定代表人：陈仰贤。

原告***与被告***、湖南绿洲园林建设有限公司（以下简称绿洲园林公司）、湖南玮隆房地产开发有限公司（以下简称玮隆公司）、湖南中旅房地产发展有限公司（以下简称中旅公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人易亚江，被告***的委托诉讼代理人周振文、吴超，被告绿洲园林公司的委托诉讼代理人尹绍喜，均到庭参加了诉讼。被告玮隆公司、中旅公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告***、绿洲园林公司向原告***支付工程款473816.76元及资金占用费69098.28元（资金占用费以473816.76元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年12月8日起暂计算至2018年11月8日，之后顺延计算至支付完毕之日）；2、判令被告***、绿洲园林公司向原告***返还保证金50000元；4、判令被告玮隆公司、中旅公司对被告***、绿洲园林公司欠付工程款的范围内对被告***、绿洲园林公司应付原告***工程款473816.76元承担连带支付责任；5、本案的案件受理费由两被告承担。事实和理由：2013年9月5日、2014年3月14日，被告***以被告绿洲园林公司的名义与***签订《工程施工用工协议》，由原告***承包“钱隆首府一期园林景观工程”、“乾隆樽品三期园林景观工程”的人工挖运土方平整场地、基地夯填、现浇砼、模板制作与安装拆除等工程以及乾隆世家的部分园林水电工程。另，被告***以借款的形式向原告***收取了50000元的工程保证金。签订合同后，原告***开始组织民工开始施工。工程完工后，2015年12月7日，经双方核算确认，总劳务款为2220491.76元。在合同的履行过程中，一部分工程款系由被告绿洲园林公司直接向原告***支付。截止起诉之日，尚欠473816.76元。收取的保证金也没有退还，被告玮隆公司、中旅公司系案涉项目开发商，应在欠付工程款范围内承担连带责任。为此,原告***为维护自己的合法权益特诉至贵院，望判如所请。

被告玮隆公司、中旅公司未到庭进行答辩、举证质证及发表辩论意见等。

被告***辩称：1、原告***要求被告***支付工程款及资金占用费缺乏事实依据，双方没有结算达成一致，因为原告***无故否认其应当承担的法律税收义务，并漏算了被告***通过被告绿洲园林公司和案外人懋森公司支付的费用，且工程款尚未达到支付条件；2、原告***要求返还5万元保证金缺乏事实依据，未看到原告***支付5万元保证金的支付凭证，或者被告***收取原告***保证金的收款凭证。综上，请求法院驳回原告***的全部诉讼请求。

被告绿洲园林公司辩称：1、案涉钱隆首府一期园林景观工程与我司无关，我司仅承揽了涉诉的“钱隆樽品三期”、“钱隆世家园林”园林景观工程，且根据现有结算已付清被告***的工程款。2、原告***诉请被告***及我司承担共同支付责任，无事实和法律依据，我司既不是合同中的共同当事人，也不是被告***的保证人，亦不构成表见代理。3、原告***诉请的5万元保证金，属于其他法律关系，不能与本案合并审理。4、本案所涉三个项目，三个项目的账目混同，原告***已无法厘清，因此本案的法律关系，应是原告***与被告***之间的劳务施工合同关系，被告绿洲园林公司不是合同关系相对人，不应承担合同义务。综上，原告***要求我司承担共同支付责任或连带责任无事实和法律依据，本案中原告***订立和履行合同的意思自始至终均是与被告***个人发生合同法律关系，未与我司签订合同的意思，故本案只能由合同相对人即被告***承担支付责任，原告***对我司的诉求应予驳回。

本院经审理认定事实如下：被告绿洲园林公司从被告玮隆公司处承包案涉钱隆樽品园林项目，从案外人湖南福晟房地产开发公司（以下简称福晟公司）处承包案涉钱隆世家园林项目。案外人湖南懋森园林工程有限公司（以下简称懋森公司）从被告中旅公司处承包案涉钱隆首府园林项目。被告绿洲园林公司、案外人懋森公司将所承包的案涉钱隆樽品园林项目、钱隆世家园林项目、钱隆首府园林项目转包给被告***，被告***将该三项目分包给原告***，原告***为实际施工人。

被告***（发包方）与原告***（承揽方）分别于2013年9月5日、2014年3月14日就钱隆樽品三期园林景观项目、钱隆首府（又名恒力尚邸）一期园林景观工程签订两份《工程施工用工协议》。2015年12月7日，被告***向原告***出具一份《工程劳务结算单》，载明：兹有你单位至2015年12月7日止与我项目部合作的钱隆首府、钱隆樽品、钱隆世家项目工程及劳务款共计款项为人民币贰佰贰拾贰万零肆佰玖拾壹元柒角陆分（￥2220491.76元），至今已经累计支付贵单位款项人民币1573000元，扣除税金152325.73元，尚欠贵单位工程劳务款项为人民币肆拾玖万伍仟壹佰陆拾陆元零叄分（￥495166.03元）。被告***在负责人处签字，原告***在施工单位签字处签字确认并写明“***本人不同意扣税”。2016年10月11日，被告***向案外人湖南福晟集团有限公司及被告绿洲园林公司就案涉项目出具了一份《付款委托书》。被告绿洲园林公司分别于2016年9月14日、2016年10月21日、2017年1月6日、2017年1月23日、2018年2月11日、2018年4月2日向原告***支付工程款28675元、45000元、100000元、9300元、13815元、13815元，共计210605元，另案外人懋森公司于2017年1月17日向原告***支付工程款7万元。剩余欠付工程款366886.76元经原告***多次催要未果，以致成诉。

原告***提交了一份被告***于2014年2月21日出具的《借据》，载明：今借到***现金计人民币伍万元整（￥50000.00元），月息15‰，按月付息。

上述事实，有当事人陈述、《工程施工用工协议》、《工程劳务结算单》、付款委托书、中国建设银行个人账户收入交易明细、中国建设银行单位客户专用回单、企业代发工资明细、《恒力尚邸一期园林景观工程清包施工合同》、（2017）湘0102民初7808号民事判决书、借据等在卷佐证，并经当事人质证，本院予以确认。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同签订的承包方应当取得相应的建筑施工企业资质，否则签订的合同系无效合同。被告绿洲园林公司在承接涉案工程后将其分包给不具备承包资质的个人即被告***，被告***又将案涉工程违法分包给了无承包资质的个人即原告***，其行为因违反了法律的禁止性规定而应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。折价补偿原则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程价款。因工程已经完工且已进行了对账结算，原告***要求被告***支付尚欠已完工程款366886.76元（2220491.76元－1573000元－280605元）的请求，应予支持，对于超出部分的工程款诉求，于法无据，不予支持。被告***在办理结算后至今未支付工程款，给原告***造成利息损失，应予以赔偿，故原告***要求被告***按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付从2015年12月8日起至支付完毕之日止的资金占用费，符合法律规定，本院予以支持。经核算，截止至2018年11月8日的资金占用费为65810.31元，对原告***超出部分的诉求，不予支持。

关于原告***要求被告绿洲园林公司公司承担连带责任的诉求，因原告***提交的工程劳务结算单的结算价款仅列明案涉三个项目（钱隆樽品园林项目、钱隆世家园林项目、钱隆首府园林项目）的工程总价款，且其提供的证据无法区分三个项目的各自工程款金额，原告***、被告***亦当庭陈述不能完全区分三个项目各自工程款，而被告绿洲园林公司仅承包了案涉两个项目（钱隆樽品园林项目、钱隆世家园林项目），因三个项目工程款发生了混同，原告***无法举证证明被告绿洲园林公司作为违法分包人应承担连带责任的工程款金额，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告***要求被告绿洲园林公司对工程款承担连带支付责任的诉求，不予支持。关于原告***要求退还保证金5万元的诉求，因其仅提供一份被告***出具的《借据》，该借据上未提及保证金的内容，仅写明***借款5万元，无法证明该5万元系案涉工程的保证金，故本院对该诉求不予支持。关于原告***要求被告玮隆公司、中旅公司在欠付工程款范围内对案涉工程款承担连带支付责任的诉求，因被告绿洲园林公司当庭陈述开发商玮隆公司已与之结清了工程款，原告***亦未提供证据证明被告玮隆公司、中旅公司存在过错且欠付工程款，故对于原告该诉求，不予支持。

关于被告***辩称双方没有结算达成一致因为原告***无故否认其应当承担的法律税收义务，但双方对工程结算款金额无争议，仅对税收缴纳主体有分歧，因双方未约定由被告***代扣代缴，其要求扣减相应税金无事实依据，故本院对该辩称事由，不予采信。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、限被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款366886.76元及资金占用费65810.31元（资金占用费暂计算至2018年11月8日止，此后的资金占用费以366886.76元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2018年11月9日起计算至实际清偿之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费9729元，由被告***负担7326元，原告***负担2403元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　周长军

人民陪审员　　李小叶

人民陪审员　　卢　薇

二〇一九年九月三日

代理书记员　　唐　莉

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。