甘肃昌远公路工程有限公司、徐某1建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终1496号

上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃昌远公路工程有限公司，住所：甘肃省临夏州临夏市南龙镇尕杨家村G213线K165＋600m处，统一社会信用代码：916229002263167X2。

法定代表人：周某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田某，兰州市七里河区敦煌路街道法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：高某。

上诉人（原审被告、反诉原告）：徐某1，男，1949年2月8日出生，住武威市，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：李某，甘肃金寅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐某2（徐某1之子），男，1979年4月16日出生，住武威市，公民身份号码：×××。

原审第三人：省道213线张掖市至肃南县城公路工程ZS1合同段项目经理部。

负责人：王某1，该项目部负责人。

委托诉讼代理人：杨某，兰州市七里河区敦煌路街道法律服务所法律工作者。

原审第三人：甘肃省张掖公路事业发展中心，住所：张掖市甘州区西环路397号，统一社会信用代码126200004385401591。

法定代表人：沈某，该中心主任。

委托诉讼代理人：王某2，甘肃金厦律师事务所律师。

上诉人甘肃昌远公路工程有限公司（以下简称“昌远公司”）因与上诉人徐某1、原审第三人省道213线张掖市至肃南县城公路工程ZS1合同段项目经理部（以下简称“ZS1合同段项目部”）、甘肃省张掖公路事业发展中心（以下简称“公路发展中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初5238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌远公司的委托诉讼代理人田某、高某，上诉人徐某1的委托诉讼代理人李某、徐某2，原审第三人ZS1合同段项目部的委托诉讼代理人杨某，原审第三人公路发展中心的委托诉讼代理人王某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

昌远公司上诉请求：1．撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初5238号民事判决；2．要求按照一审诉状中的诉求由徐某1返还工程借款8728867.093元；3．要求被上诉人承担案件的诉讼费用。事实与理由：2012年我公司中标省道213线张掖市至肃南县城公路工程ZS1合同段并成立省道213线张掖市至肃南县城公路工程ZS1合同段项目部，负责人为王某1，该项目部由甘肃省××路织成立，应该承担本案的相应责任。2012年3月31日该项目部和徐某1签订了劳务合作协议，徐某1先后从项目部预借工程及劳务款1300.2万元，从项目部领取材料价值384万元，实则徐某1只完成了8113132.907元的工程及劳务，其余工程及劳务未实施，故要求偿还工程借款8728867.093。并要求承担本案的诉讼费用。庭审中明确诉求要求徐某1返还工程借款7940000元。

徐某1辩称，1．昌远公司一审的诉讼请求是794万元，在二审上诉状中的上诉请求与一审的诉讼请求不一致。2．昌远公司实际欠付徐某13818654.76元，工程款都是按照工程进度支付的，不可能有多余的资金超付工程款，昌远公司的上诉不符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。

ZS1合同段项目部述称，2012年3月31日，徐某1和项目部签订劳务协议，徐某1从项目部借款1300.2万元，从项目部领取材料费384万元，实则徐某1只完成了8113132.907元工程及劳务，故徐某1应返还8728867.093元，返还的款用于清理项目部债务。

公路发展中心述称，1．ZS1项目部是昌远公司承建张肃公路设立的，与原公路局没有任何关系。2．上诉人的诉求是否成立、是否得到法院支持均不影响公路发展中心的实质利益，故公路发展中心与本案没有法律上的利害关系，不是适格的第三人。

徐某1上诉请求：1．撤销一审判决第二项，支持上诉人的反诉请求（对判决第一项无异议）；2．被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、双方的工程劳务费用应该按照总承包额1900万元确定。（一）双方签订的《劳务合作协议》中，没有任何关于工程量如何计量、各项施工单价如何确定和结算的书面约定条款，在实际施工过程中双方没有形成过任何有效的中间计量，全部施工任务结束后，最终也未形成任何有效的计量结算手续，被上诉人的项目部副经理、技术负责人、计量负责人和财务部会计（杨万罡、徐小宝、陈正和李玉琪）等4人，在法院调查笔录中，均陈述上诉人自2012年3月至12月带领施工人员和相关施工械设备参与施工的事实，但对施工大包劳务（包人工、包材料、包机械设备）在完工后应该如何计量结算均不清楚，可以证明施工过程中原审第三人没有给上诉人形成过有效的中间计量手续、上诉人的大包劳务费用是和项目部经理，口头以大承包的形式承包的。（二）上诉人提交的证据可以证明是以总承包价1900万元的费用承包的。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，口头合同属于合法有效的合同，但是，口头证据固有的特征就是无法固定，在双方意见不一时，只能依据间接证据证明。庭审中，上诉人申请法院调取的证人证言、出庭的证人以及依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，双方的大包劳务费用应该按照总承包额1900万元确定。（三）被上诉人及第三人项目部预付上诉人的工程款数额，可以证明总承包额为1900万元。被上诉人及ZS1合同段项目部以及发包方，在工程预付款的支付上，严格按照工程实际完成量支付预付款，双方的《劳务合作协议》第6条第1款约定，上诉人借支的费用不超过工程价款的70％，项目部按照该约定支付工程预付款，截至工程竣工，上诉人实际共领取人工工资13002000元，材料款2223537.96元，合计13225537.96元，而1900万元的70％为13300000元，实际预付与应该预付的差额为13300000-13225537.96=74462.04元，1900万元的工程，实际预付与应该预付的差额为7万元，明显可以证明，总承包额1900万元。（四）被上诉人及ZS1合同段项目部没有任何工程计量结算的证据，应该承担举证不能的法律后果。被上诉人及ZS1合同段项目部，作为一家专业从事公路工程施工的企业，应对公路施工的项目管理工作和规范了如指掌，应对本案所涉大包劳务工程费用的发生和按部就班的费用控制、管理规程等轻车熟路，按常理在上诉人进场施工前被上诉人及ZS1合同段项目部应对整个工程总费用以及对外承包的劳务费用进行详尽完整的标后预算，以此确定具体分包施工对象和控制分包相关费用，不超出被上诉人及ZS1合同段项目部关于对外分包费用控制的预期，而在一审几次庭审中被上诉人及ZS1合同段项目部不但没有向法庭提交任何关于上诉人大包劳务施工的工程计量结算的证据，更为严重的是，作为第三人项目部竟然篡改证据，致使同属一家企业上下级关系的被上诉人和ZS1合同段项目部出现一份合同两个版本，综上所述，其应该承担举证不能的法律后果。二、假使口头协议无法证实，依据被上诉人申请调取审计报告，被上诉人也应该支付上诉人工程款3818654.76元。按照庭审中被上诉人申请公路发展中心提交的审计报告显示，该标段桥涵及路基防护排水工程的最终决算审计价款为23703169.86元，对此上诉人、被上诉人及第三人都没有异议，被上诉人及ZS1合同段项目部在第一次庭审中明确陈述并证明其他工程施工劳务队的劳务费用为4658978.093元，上诉人预借工程款1300.2万元、材料款2223537.96元，被上诉人应该支付上诉人劳务费用23703169.86-4658978.093-13002000-2223537.96=3818654.76元。按照双方口头约定，原告下欠被告工程款19000000-13002000-2223537.96=37744462.04元。以上数额相比，差额不足4万元，明显可以证明上诉人的反诉符合客观事实，应该予以支持。庭审中，徐某1补充陈述：1．我们现在明确反诉请求是3818654.76元。2．上诉状中第一条的第三款数据书写错误，合计数额是15225537.96元。工程款的预付是按照合同约定在70％的范围内支付的。3．按照双方口头支付昌远公司给我方支付3774462.04元。

昌远公司辩称，1．昌远公司没有到场施工，公路发展中心用我公司的资质干的活，成立项目部是公路发展中心和昌远公司共同确定的，项目部都是公路发展中心的人。2．我们和徐某1没有口头约定1900多万元的合同。3．公路发展中心给我公司移交项目部的材料时只移交了财务档案和电脑，徐某1干了多少活不能确定，徐某1应当承担举证责任。一审时提交的审计资料是800万过一点，公路发展中心没有给我公司移交徐某1施工的资料，施工资料还在公路发展中心处，徐某1的工程量无法确定，徐某1的工程量清单并没有交给昌远公司，徐某1应当承担举证不能责任，口头协议不足为证。4．最终结算的审计价格不仅仅是徐某1的工程队还有其他工程队的费用。5．一审过程中项目部的电话录音当中明确提出当时项目部和徐某1是有结算单的，可以证明公路发展中心移交的部分财务资料，财务资料显示参与其他工程的劳务队都有结算单，只有徐某1的工程队没有结算单和发票，，不符合财务入账的要求。6．项目部的人员都是公路发展中心的职工，移交的工资表可以证实。7．一审中项目部在庭审中称该项目部是由公路发展中心操控的，当时公路局的法人是徐某1女婿的哥哥，项目部与徐某1签订劳务协议后，项目部承认多支了工程款。

ZS1合同段项目部述称，1．我方同意昌远公司的意见，由徐某1返还8728867.093元，徐某1返还的款项用于清偿项目部债务，这些数字来自账务账面，在一审中徐某1、公路发展中心及昌远公司均已认可。2．有关徐某1反诉工程款的问题应由徐某1举证或另案起诉由公路运输中心和昌远公司共同确认。

公路发展中心述称，1．ZS1项目部是昌远公司承建张肃公路设立的，与原公路局没有任何关系。2．上诉人的诉求是否成立、是否得到法院支持均不影响公路发展中心的实质利益，故公路发展中心与本案没有法律上的利害关系，不是适格的第三人。

昌远公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告返还工程借款7940000元；2．判令被告承担本案诉讼费用。

徐某1向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告与第三人ZS1合同段项目部连带支付反诉原告工程款400万元、利息等经济损失另案主张；2．判令反诉被告承担本案反诉案件受理费用。

一审法院认定的事实，原告昌远公司系省道S213线张掖市至肃南县城公路工程ZS1标段的中标单位。中标后，原告成立了省道213线张掖市至肃南县城公路工程ZS1合同段项目经理部，负责人为王某1。2012年3月，被告徐某1与ZS1合同段项目经理部负责人达成口头协议，约定由被告徐某1承包该标段中的部分桥梁、涵洞及排水防护等工程项目。口头协议达成后，被告徐某1带领工程队进入工地施工。工程完工后经计算，被告徐某1从ZS1项目部支借工程款13002000元，领取材料款2223537.96元。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告徐某1是否应返还工程款以及返还的金额问题，应首先由原告举证证明。原告虽向一审法院提交了其成立的ZS1合同段项目部与被告徐某1签订的《劳务合作协议》，但该协议中对徐某1应该完成的工程量、承包总价等主要内容未进行约定。在具体施工过程中，原告针对被告徐某1实际完成的工程量及借支的款项问题，提交了工程款、材料款等财务凭证，但被告徐某1在庭审质证过程中对部分金额予以否认。因双方对承包工程的总价、被告徐某1实际完成的工程量无法确认，原告仅以上述证据要求被告徐某1返还超付工程款无事实依据。故一审法院对原告的诉讼请求不予支持。

同理，反诉原告徐某1要求反诉被告昌远公司、第三人ZS1合同段项目部承担连带支付工程款的诉讼请求，应由反诉原告提交反诉被告及第三人欠付工程款的证据。反诉原告对口头协议约定的工程总价款为1900万元，未提交证据证明，申请出庭的证人证言也仅能间接证明约定的承包总价款的大概数额，一审法院对其总承包价款无法确认。现反诉原告以1900万元为基础，要求反诉被告支付下欠工程款400万元无事实依据，故对反诉原告的反诉请求不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告甘肃昌远公路工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告徐某1的反诉请求。本诉案件受理费67380元，由原告甘肃昌远公路工程有限公司负担。反诉案件受理费19400元（已减半收取），由反诉原告徐某1负担。

本院二审审理期间，上诉人徐某1提交ZS1合同段项目部与徐某1签订的《劳务合作协议》原件一份，拟证明一审时我方提出劳务合同的复印件中第三人ZS1项目部对合同进行过篡改，合同原件的第一项是空白的，2012年3月30日以后涉及的标段的劳务均是由徐某1一个工程队的干的，合同原件最后一页签订日期和签名之间也是空白的，项目部存在伪造证据的行为。合同中第一条的第六款工程款的预付是按照已完成部分的70％支付。经质证，昌远公司认为该合同与公路发展中心给我公司提交的一致，只是意向性的协议，不具备工程结算的法定依据，只有项目部的签字是无效的。我们提交的合同、证据都是公路发展中心给我公司移交的。ZS1合同段项目部认为其作为代理人不清楚。公路发展中心对劳务合同的关联性和合法性无异议，因公路发展中心不是合同当事人，无法确定其真实性。经审查，徐某1提交的证据并不能证明其上诉主张，对其证明效力，本院不予采信。

本院经审理查明，2021年5月14日，张掖公路局更名为甘肃省××路事业发展中心。2021年10月8日，张掖公路事业发展中心法定代表人张通文变更为沈某。其余事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，其一，关于昌远公司要求徐某1返还超付工程款的主张，在一、二审中，昌远公司均未提交充足的证据证明徐某1完成的实际工程量，且庭审中昌远公司对其诉状中主张的徐某1只完成了8113132.907元的工程及劳务亦无法确认，故昌远公司要求徐某1返还超付工程款的主张依据不足，本院不予支持。其二，关于徐某1要求昌远公司支付工程款的主张。徐某1主张双方确定的总承包额为1900万元，但其一审中的提供的证人证言均为间接证据并无法直接证明其主张，徐某1亦再未提交其他证据予以佐证，对于徐某1主张的按照竣工结算价减去其他劳务队的费用再减去其预借的工程款和材料款剩余的就为其实际劳务费，但剩余款项是否就为其实际劳务费应提供相应的证据予以证实，不能以数学公式予以推理，一审法院以无法确认总承包价款，对其反诉主张不予支持并无不当。最后，本院认为，项目部是工程施工单位为完成某一项具体的项目施工而专门成立的管理部门，仅是个临时的职能部门，随工程的接受而成立，随工程的完工而被解散。从项目部的专项性、临时性的性质来看，其对外仅能代表施工单位，而不具有独立的民事法律行为能力。本案中，ZS1合同段项目部未经工商登记，不具有独立的法人资格，不具有独立的民事行为能力，不能以其自己的名义对外实施民事法律行为，亦不属于民事诉讼法规定的“其他组织”范畴，因此，ZS1合同段项目部不具有诉讼主体资格。虽然一审法院将其列为第三人不当，但鉴于裁决结果正确，故可予以维持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项（原《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本诉二审案件受理费67380元，由上诉人甘肃昌远公路工程有限公司负担。反诉案件二审受理费38800元，由徐某1负担。

本判决为终审判决。

审判长　赖　　煜　　娴

审判员　    杨祝续

审判员　    任斌文

二〇二二年一月二十日

书记员　    张孜瑾

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。