湖南国合桥梁附件有限公司与某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘01民终5413号

上诉人（原审被告）：湖南国合桥梁附件有限公司。

法定代表人：李韧，总经理。

委托诉讼代理人：唐忠华，湖南银联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谢年生。

委托诉讼代理人：胡朝阳，湖南溥天律师事务所律师。

原审第三人：谢少定。

上诉人湖南国合桥梁附件有限公司（以下简称国合公司）因与被上诉人谢年生、原审第三人谢少定生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2016)湘0121民初4791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

国合公司上诉请求：1、请求依法撤销湖南省长沙县人民法院作岀的(2016)湘0121民初4791号民事判决书；2、请求依法对本案发回重审或进行改判，判决上诉人不承担连带赔偿被上诉人谢年生损失117340元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误,未认定上诉人与第三人的法律关系。被上诉人的伤残鉴定标准适用错误。1、一审法院未认定上诉人与第三人的法律关系，从而导致认定责任错误。2015年6月1日，上诉人与第三人签订了《伸缩缝劳务加工协议》，约定将伸缩缝加工委托给第三人，并约定了加工的各项费用、安全责任等。2015年7月,第三人雇佣被上诉人到上诉人的地方进行伸缩缝的加工。同年11月28日，被上诉人发生事故，随后送医进行治疗，上诉人垫付医疗费用29563.96元，并支付了另外赔偿费用56000元。被上诉人的工资由第三人直接发放，在工作工程中由第三人进行指挥，第三人完成的加工材料根据数量计算相关费用，由其开具相关发票，上诉人再统一支付给第三人。通过以上事实看出，上诉人与第三人之间存在承揽合同关系，第三人与被上诉人之间存在雇佣关系。2、上诉人与被上诉人之间并不存在劳动合同关系，其伤残鉴定标准依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》明显错误，导致被上诉人的伤残等级明显偏高，二审法院应发回重审。二、一审法院认定上诉人与第三人谢少定承担连带赔偿责任明显错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人与第三人不是劳务分包，而是承揽合同关系。一审法院未能依据法律法规对资质的限制性规定，而是以行业从业资格的规定来判断上诉人存在选任过失明显错误。在我国出于对产品质量公共安全和社会利益的考量，许多行业都规定了从业资格要求，而对于承揽关系、承包关系的资质限制规定却极少(主要在大型建筑承包和高危行业的生产经营方面)特别是对承揽关系，几乎没有承揽人资质的限定，而行业从业资格规定仅仅是对从业人员限制并不能以此来对定作人和发包人进行过错追究。只有在法律法规对承揽关系、承包关系有明确资质限制的才可以来审查定作人、发包人的选任过失。三、一审法院认定被上诉人各项损失明显偏高，认定被上诉人的过错比例明显偏低，认定第三人与上诉人的过错比例明显偏高。本案事故的发生与上诉人提供的场所、物件摆放其他安全保障并无直接联系，被上诉人的疏忽是造成其受伤的重要原因，在使用时没有尽到注意义务，第三人在平时已经详细告知操作规程、注意事项，被上诉人应当对其受伤承担绝大部分责任。一审法院适用鉴定标准错误，导致伤残级别存在偏差，应当进行重新鉴定，根据新的鉴定标准认定残疾赔偿金。其次，一审法院认定被上诉人的误工费按照制造业标准计算也明显错误，应当参照2016年湖南省城镇非私营单位在岗职工具体行业的年平均工资进行计算。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法发回重审或直接改判。

谢年生辩称，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。一、被上诉人谢年生因本案事故受伤而致残，一审判决其自负20%责任，被上诉人拟上诉请求改判由国合公司承担全部责任，因身心受创和生活困难交纳上诉费用困难等原因被迫放弃。因此，请求二审法院依法尽快公正判决。二、上诉人、被上诉人、第三人之间的法律关系问题。上诉人国合公司与第三人谢少定依法明显不属于承揽合同关系。理由非常简单：①被上诉人与第三人均系在上诉人国合公司的生产车间和生产场所、利用上诉人的生产设备和工具，在上诉人专业技术人员的指导下进行生产工作，并接受上诉人的生产经营管理。②其次，被上诉人与第三人均按上诉人国合公司的上班时间作息，在上诉人公司食宿。这与承揽合同的“承揽人以自身的技能、设备、材料等，独立完成工作并交付成果”明显是两回事。③上诉人公司也直接为被上诉人购买了人身意外伤害保险。在此事故发生之后，上诉人公司又将保险公司的理赔款项5万6千元支付给被上诉人。④此外，上诉人公司还为被上诉人支付了医疗费用2.9万余元等。⑤本案上诉人公司发包的劳务系“安全生产条件”和“技术要求”较高的工种(参见《锻压机械技术安全条件》2012版及被上诉人一审提供的生产车间、场地设备照片)，也证明本案不是一般资质限制规定的“承揽合同”关系。由此可见，上诉人公司与第三人并非承揽合同关系。⑥从上诉人公司与第三人签订的《伸缩缝劳务加工协议》，顾名思义双方也为劳务发包和承包关系，并且第三人谢少定不具备劳务承包资质。因此，上诉人公司应对本案事故承担连带赔偿责任。综上，上诉人公司在对被上诉人等无安全保障和技术培训的前提下，要求被上诉人等农民工提供艰辛劳务，又借此逃避赔偿责任，此行为极其不道德，更不应该。三、关于伤残鉴定问题，上诉人公司的上诉理由也不成立。1、本案事故发生时间是2015年11月28日，鉴定适用的标准是正确的。2、本案被上诉人的伤残系被上诉人为上诉人公司提供劳务的过程中形成的，适用相关标准是正确的。3、上诉人在一审时已对原伤残鉴定申请重鉴，一审法院予以支持，一审采纳重新鉴定结论(与原鉴定结论一致)作为最终判决的依据，上诉人应当心服口服。四、一审损失的认定是较为恰当的，且遗漏了被上诉人的部分损失费用，本身对被上诉人不公平。上诉人公司无根无据再提出损失偏高问题，于情于理于法都说不过去。综上，请求二审法院立即依法公正判决驳回上诉，维持原判。

谢年生向一审法院起诉请求：1、国合公司赔偿谢年生后期医药费1300元、残疾赔偿金173028元、精神损害抚慰金15000元、住院伙食补助费600元、误工费36000元、护理费2400元、医药费2000元、交通费1000元、鉴定费700元，除国合公司已支付的住院费及赔偿金56000元外，国合公司还应赔偿谢年生合计176028元；2、谢少定与国合公司承担连带责任；3、诉讼费用由国合公司承担。

一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实：2015年6月1日，国合公司与谢少定签订了《伸缩缝劳务加工协议》，约定国合公司将伸缩缝劳务加工委托给谢少定，由国合公司提供伸缩缝加工所需的图纸、原材料、场地和设备，谢少定负责组织劳务人员进行原材料的卸车、产成品的装车和生产符合质量要求的伸缩缝产成品及生产过程中的全部工作，国合公司按照D80型27元/延米、D160型100元/延米、D240型180元/延米、D320型280元/延米包干结算劳务费用，新产品试制及旧缝改造按200元/天计算。2015年7月，谢少定组织谢年生等人到国合公司的生产车间内进行劳务加工，由谢少定按照150元/天的标准向谢年生发放工资，国合公司为谢年生等人购买了人身意外保险。2015年11月28日，谢年生在国合公司车间用磁座钻孔时右手被机器绞伤。随即，谢年生被送往武警××总队医院就医，住院19天，花费医疗费29563.96元。该笔医疗费已由国合公司垫付，另谢年生获得了保险赔偿56000元。2016年5月27日，湖南省湘雅司法鉴定中心依据谢年生的委托对其伤残等级进行鉴定，并出具了《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为谢年生右环指小指近侧指间关节功能丧失构成八级伤残。鉴定费为700元。在本案审理过程中，国合公司提出了重新鉴定申请。2017年1月22日，湖南省人民医院司法鉴定中心依据一审法院的委托，针对谢年生的伤残程度参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定出具了《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为谢年生右手受伤，遗留部分功能障碍，评定为八级伤残。

二、各方当事人有争议的事实：1、责任的认定。谢年生认为谢年生与国合公司实质上属于劳务关系，国合公司与谢少定签订的《伸缩缝劳务加工协议》系国合公司恶意签订的用于规避责任的协议，该协议是无效的，谢少定没有承包资质，国合公司没有尽到任何的安全保障义务，应承担全部责任，即便存在分包协议，国合公司也应当承担连带赔偿责任。国合公司认为谢年生与其不存在劳务关系和雇佣关系，谢年生的工资系谢少定发放的，谢年生、国合公司之间不存在管理与被管理的关系；国合公司与谢少定签订的《伸缩缝劳务加工协议》系合法有效的，不是所有行业都需要劳务分包资质；即使国合公司存在一定的过错和责任，谢年生亦没有按照一般的操作流程进行操作以及尽到必要的注意义务。谢少定认为《伸缩缝劳务加工协议》实际上系四个人一起承包的，利益是平分的，应当由四个人一起承担责任。一审法院认为，（1）谢年生系谢少定请来从事劳务的，并由谢少定发放工资，故谢少定系谢年生的雇主，对雇员即谢年生在从事劳务过程中受伤应当承担赔偿责任。（2）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，国合公司将伸缩缝交由谢少定加工，明知谢少定系个人，没有劳务承包资质，亦无条件提供加工场地、设备，不能保证给雇员提供安全生产的条件，仍将伸缩缝加工发包给谢少定，应当与谢少定承担连带赔偿责任。（3）《伸缩缝劳务加工协议》系国合公司与谢少定签订的，协议约定的劳务加工是否属于谢少定与他人一起承包的，不影响谢少定对外承担赔偿责任，故谢年生的损失应当由谢少定直接承担。（4）国合公司提供的加工场地，物件摆放凌乱，明显缺乏必要的安全保障意识，国合公司和谢少定缺乏必要的监管，对谢年生的损害后果存在过错，应当承担赔偿责任。谢年生作为雇员，在用磁座钻孔时未尽到必要的注意义务，对自身损害后果的发生存在过错，应当自负部分责任。根据谢年生、国合公司和谢少定的过错程度，酌情认定由谢年生自负20%责任，国合公司与谢少定连带承担80%责任。2、损失的认定。（1）后期医药费1300元，谢年生在庭审举证质证结束后才提交医疗费发票，未说明延期举证的正当理由，国合公司亦不同意质证，故谢年生主张的后期医疗费1300元，不予支持。（2）残疾赔偿金173028元，一审法院认为谢年生系从事劳务加工过程中受伤，应参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定为宜，谢年生系城镇户口，构成八级伤残，故谢年生主张的残疾赔偿金173028元予以支持。（3）精神损害抚慰金15000元，予以支持。（4）住院伙食补助费600元，予以支持。（5）谢年生主张按照150元/天的标准从受伤之日计算至鉴定之日即8个月的误工费为36000元，一审法院认为谢年生从事劳务加工不是其固定工作，谢少定按照150元/天的标准发放给谢年生的工资并非谢年生的固定收入，故谢年生的误工费按照制造业的行业标准计算为宜，即为34426元（51639元÷12月×8月）。（6）护理费2400元，一审法院认为护理费应按居民服务业标准计算住院期间的护理费，即为2212元（42494元÷365天×19天）。（7）营养费2000元，没有“加强营养”的出院医嘱，不予支持。（8）交通费1000元，酌情认定600元。（9）鉴定费700元，予以支持。综上，谢年生的损失合计为256129.96元（含国合公司垫付的医药费29563.96元）3、国合公司是否向谢年生支付了生活费2000元。一审法院认为，国合公司提交了《领条》证明其向谢年生支付了生活费2000元，谢年生对其真实性不予认可，但并未充分说明理由，亦未要求进行笔迹鉴定，从字迹上来看《领条》上的字迹并不能明显看出不属于谢年生本人的签字，故对该证据予以认可，国合公司向谢年生支付了生活费2000元。

一审法院认为：谢年生的健康权、身体权受到侵害，有权请求侵权人承担赔偿责任。谢年生因伤造成的损失共计256129.96元，由国合公司与谢少定连带承担80%的赔偿责任即204904元，国合公司已支付87564元（29563.96元+2000元+56000元），国合公司与谢少定还应赔偿117340元，其余损失由谢年生自理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、限湖南国合桥梁附件有限公司与谢少定于本判决生效后十日内连带赔偿谢年生的损失117340元；二、驳回谢年生的其他诉讼请求。一审案件受理费1180元，减半收取590元，由谢年生负担118元，由湖南国合桥梁附件有限公司与谢少定共同负担472元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，一、关于各方之间的法律关系及赔偿责任认定。国合公司上诉称，一审法院判决其与谢少定承担连带赔偿责任有误，且一审法院认定谢年生自身过错比例偏低。本院经审查认为，虽然谢年生系受谢少定雇请并为其提供劳务，且工资由谢少定直接发放，其与谢少定之间形成雇佣关系，但由于谢少定组织谢年生等人从事的伸缩缝劳务加工是由国合公司委托的，加工场所、设备亦是由国合公司提供，谢年生实际从事的是国合公司的生产经营活动，国合公司还为谢年生购买了人身意外保险，而谢少定并不具备安全生产条件和相应资质，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，一审法院判决作为生产经营单位的国合公司与不具备安全生产条件和相应资质的谢少定对谢年生在工作中遭受的损害承担连带赔偿责任，并无不当。对于谢年生自身的过错问题，虽然谢年生也存在疏忽大意的过错，但并非主要原因，且其该过错与生产经营单位未切实履行对从业人员的安全生产教育和培训等安全生产管理职责也是相关的，因此，一审法院综合本案事实及各方的过错程度对责任作出的认定，亦无不当。

二、关于伤残鉴定标准。国合公司上诉称，伤残鉴定标准依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》明显错误。本院经审查认为，由于谢年生所遭受的伤残系其为谢少定提供劳务的过程中所造成，且国合公司在一审中已申请重新鉴定，一审法院也是依据重新鉴定意见作出的判决，国合公司没有证据证明存在应当不予采信的情形，故一审法院采信该鉴定意见，并无不当。

三、关于误工费。国合公司上诉称，一审法院认定误工费按照制造业标准计算明显错误。本院经审查认为，结合谢年生受伤时所从事的伸缩缝劳务加工工作及谢少定、谢年生所陈述的其工资情况来看，一审法院按制造业从业人员平均工资标准认定误工费具有事实和法律依据，且国合公司未提供相反证据反驳，故对其该上诉理由，本院不予认可。

综上所述，国合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1180元，由上诉人湖南国合桥梁附件有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　袁　胜

审判员　王晓虹

审判员　张文欢

二〇一七年十一月二十七日

书记员　张奕劼

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。