大冶市扬子商品混凝土有限公司、湖北冠达建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂02民终606号

上诉人（一审原告）：大冶市扬子商品混凝土有限公司，住所地:大冶市罗桥街道徐家铺牛角山颈。

法定代表人:罗克军，系公司董事长。

委托诉讼代理人:罗忍，湖北人本律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：湖北冠达建筑工程有限公司，住所地：大冶市城西路15号青澳商业广场门楼301室。

法定代表人：石浩天，系公司董事长。

被上诉人（一审被告）：中交一航局城市交通工程有限公司，住所地：天津自贸试验区（空港经济区）保航路1号航空产业支持中心645K04室。

法定代表人：***，系公司董事长。

委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。

一审被告：***（******），男，1976年6月5日出生，汉族，住黄石市西塞山区。

上诉人暨被上诉人大冶市扬子商品混凝土有限公司（以下简称扬子公司）、湖北冠达建筑工程有限公司（以下简称冠达公司）因与被上诉人中交一航局城市交通工程有限公司（以下简称一航局城交公司）、一审被告***买卖合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初2047号民事判决，扬子公司和冠达公司均向本院提起上诉。本院于2018年4月19日受理后，依法组成了合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

扬子公司上诉请求：判决一航局城交公司对大冶市人民法院（2017）鄂0281民初2047号民事判决第一项中冠达公司的债务承担连带责任，二审案件受理费由扬子公司负担。事实与理由：冠达公司与一航局城交公司是挂靠与被挂靠关系，一航局城交公司应当对冠达公司以其名义施工的工程承担连带责任。

冠达公司上诉请求：撤销大冶市人民法院（2017）鄂0281民初2047号民事判决，并改判其偿还扬子公司837222.20元。事实与理由：第一，扬子公司与其签订本案所涉买卖合同时是由扬子公司指派的经手人卫峰协商签订的，2016年1月29日其通过卫峰向扬子公司付款100万元，卫峰也在借支单上签字确认，卫峰领取该款是职务行为，该100万元货款应予扣减。第二，扬子公司提供其于2016年12月5日签订的和解协议书存在重大误解，不应作为定案依据。第三，扬子公司提供的《大冶市建设工程预拌混凝土买卖合同》系格式合同，应当认定部分无效，其没有支付利息的义务。

一航局城交公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

一审被告***没有到庭发表述称意见。

扬子公司向一审法院提出诉讼请求：判令冠达公司支付货款1837222.70元；自2014年8月15日起以货款总额4863296.5元为基数，按日万分之五计算违约金至欠款清偿之日；支付2016年10月起诉的诉讼费18433元和保全费5000元。一航局城交公司、***承担连带责任。

一审法院认定事实：冠达公司以包工包料的方式从一航局城交公司承包大冶市铜都大道南延段（桃花路至长流港）道路工程施工项目，因工程需要，向扬子公司购买预拌混凝土。2014年3月31日，扬子公司作为卖方将首部买方填写为一航局城交公司、填好条款的格式合同提交冠达公司，冠达公司在合同尾部买方盖章栏盖章后交还扬子公司，扬子公司在合同尾部卖方盖章栏盖章确认，合同主要内容为：由卖方供给冠达公司预拌混凝土总数约15000立方米，总价款合计约500万元；砼单价按黄石市当期市场信息价下浮10％结算；付款方式每月26日为结算日，双方对上月26日至本月25日发出的砼方量进行核对并签字认可，次月十日内买方必须支付本次结算的60％货款给卖方，工程施工至半年后，即2014年10月1日，买方必须支付已完成砼方量的80％货款给卖方，尾款在砼供应完毕后一个月内付清，片梁砼按月给80％货款，片梁砼完成后一个月内结清；卖方按照合同约定和双方商定的供货计划按时发货，保证施工进度和工程连续浇筑混凝土的需要；买方应在24小时前向卖方填报《预拌混凝土需求通知单》，通知单中详细载明工程名称、施工部位、规格品种及需求量;买方未按合同约定向卖方支付购货款，除按总货款的日万分之五向卖方支付违约金外，在不影响建设工程质量的前提下卖方有权停止供货，还应赔偿由此给卖方造成的其他损失。合同签订后，2014年3月至2015年11月，扬子公司按冠达公司需求进行供货，累计供给冠达公司混凝土14090.5立方米，计价款4863296.50元，扬子公司、冠达公司对供货情况均进行了核定。截至2015年11月2日，冠达公司已付货款3026073.80元，下欠货款1837222.70元未付。此后，扬子公司多次派员催讨无果，于2016年10月向法院提起诉讼，要求冠达公司、一航局城交公司偿付货款。2016年12月5日，扬子公司与冠达公司达成和解协议书，确认欠款总额1837222.70元，并约定：冠达公司在2016年12月至2017年6月分批还款；如按约还款，扬子公司不再追究违约金及利息，未按约还款，扬子公司有权依据双方签订的买卖合同主张违约金及利息；自然人***、卫峰对协议所涉及的冠达公司对扬子公司的欠款提供连带责任担保；扬子公司撤诉，该次诉讼的案件受理费、保全费由冠达公司承担，撤诉后一个月内支付给扬子公司。和解协议达成后，扬子公司向法院撤回起诉，承担该次诉讼的受理费18433元、财产保全费5000元。但冠达公司及担保人没有按和解协议履行，故扬子公司再次诉来法院。

一审法院认为：本案买卖合同首部需方虽填写为一航局城交公司，但尾部买方盖章栏盖章的为冠达公司，扬子公司亦在卖方栏盖章确认，该买卖合同的买卖方为扬子公司与冠达公司，扬子公司、冠达公司双方签订的买卖合同没有违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同，双方当事人应全面履行合同约定的义务。扬子公司与冠达公司在合同履行过程中对供货数量及价款均进行了核定，至2015年11月冠达公司下欠货款1837222.70元未付的事实清楚。冠达公司提出于2016年1月29日付款100万元给卫峰，卫峰系代表扬子公司履行职务收取货款，但没有举出证据证明其主张的事实，对其主张的该节事实法院不予采信。扬子公司已按照约定履行了供货义务，但冠达公司至今拖欠部分货款未付，属违约行为,应当承担违约责任。但扬子公司主张按合同约定以供货总货款为基数按日万分之五计算逾期付款的违约金过高，且冠达公司对此提出抗辩，考虑到涉案合同的实际履行情况，根据公平原则，应当适当予以调整，法院酌定以未付货款为基数按日万分之五计算逾期付款违约金为宜。扬子公司与冠达公司的买卖合同实际履行至2015年11月,期间冠达公司滚动付款,至2015年11月2日欠款总计1837222.70元，扬子公司请求自2014年8月15日起计算逾期付款违约金依据不足，冠达公司应按合同约定在供货完毕后一个月内付清余款，余下货款应自2015年12月3日起计算逾期付款违约金。***、卫峰在扬子公司因本案欠款第一次提起诉讼时，为冠达公司的欠款提供连带责任保证，现扬子公司选择要求***对欠款及违约金承担保证责任，符合法律规定，法院予以支持；和解协议约定由冠达公司承担该次诉讼的诉讼费用，在该协议达成时，不属冠达公司欠款，保证人对此不应承担连带责任。冠达公司承包一航局城交公司承接的道路建设工程，因工程建设需要，向扬子公司购买混凝土，冠达公司与扬子公司系买卖合同关系的相对人，该合同产生的民事责任应由扬子公司与冠达公司承担，交易标的物实际用于何处并不能反推合同相对方，扬子公司主张冠达公司系挂靠一航局城交公司承建工程，其举出的证据与其主张的事实不符，要求一航局城交公司承担连带责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条、一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、冠达公司应偿付扬子公司货款1837222.70元，并自2015年12月3日起，以所欠货款为基数，按日万分之五计算逾期付款的违约金至欠款清偿之日止,限本判决生效之日起十五日内付清；二、冠达公司支付扬子公司诉讼费用损失23433元,限本判决生效之日起十五日内付清；三、***对上述第一项欠款及逾期付款违约金负连带清偿责任；四、驳回扬子公司的其他诉讼请求。本案受理费37054元，财产保全费5000元，由扬子公司负担6807元，冠达公司负担35247元。

经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为：关于一航局城交公司应否对冠达公司下欠扬子公司货款承担连带给付责任问题。2014年3月31日，签订《大冶市建设工程预拌混凝土买卖合同》的签约当事人是扬子公司和冠达公司，实际发生混凝土买卖关系的当事人也是扬子公司和冠达公司，尽管扬子公司在合同首页的买方一栏填写为“一航局城交公司”，但其并无证据证实其实际与一航局城交公司发生了混凝土买卖关系，也没有提供证据证实一航局城交公司向其支付过混凝土货款，根据合同的相对性原则，且冠达公司属于能够独立承担民事责任的民事主体以及购买混凝土无需特殊资质的情况下，承担混凝土货款给付责任的当事人应为冠达公司。扬子公司上诉提出在本案所涉工程施工过程中，冠达公司与一航局城交公司存在挂靠与被挂靠关系，但即使在本案所涉工程施工过程中，冠达公司不具备施工资质，且与一航局城交公司存在挂靠与被挂靠关系的事实，一航局城交公司的行为也只是属于违反《中国人民共和国建筑法》等规定的行政违法行为，与其应否承担民事责任，是两个不同的法律关系。故扬子公司上诉提出一航局城交公司应当对冠达公司下欠其货款承担连带给付责任的请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

关于冠达公司支付给卫峰的100万元应否抵扣扬子公司的货款问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有义务提供证据加以证明，不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担对其不利的法律后果。本案中，冠达公司可能的确支付过卫峰100万元，但其并未提供证据证实其有充分理由相信卫峰是代表扬子公司向其收取混凝土货款；并且，在2016年12月5日，扬子公司与冠达公司达成的和解协议书，亦没有涉及该100万元，在卫峰作为担保人参与和解的情况下，冠达公司支付给卫峰的100万元如属于支付给扬子公司的货款而又不列入和解协议书，明显不符合常理。尽管冠达公司上诉认为其与扬子公司签订和解协议书存在重大误解，但其在法律规定的期限内亦未提请撤销。故冠达公司上诉认为其与扬子公司签订和解协议书存在重大误解，不应作为本案定案依据，以及冠达公司支付给卫峰的100万元应抵扣扬子公司的货款的理由不能成立，本院不予支持。

关于冠达公司应否支付利息的问题。尽管双方签订的《大冶市建设工程预拌混凝土买卖合同》系扬子公司提供，但合同内容不仅涉及冠达公司的权利义务，也涉及扬子公司的权利义务，合同条款亦不存在免除扬子公司责任、加重冠达公司责任和排除冠达公司主要权利的情形。尽管双方约定了利息，但实际是关于违约金的计算方法的约定，虽然约定的利息存在一些不合理的地方，但一审法院也已经进行了合理调整。故冠达公司上诉提出双方签订的《大冶市建设工程预拌混凝土买卖合同》系格式条款，有关支付利息部分的约定应当认定为无效的理由，不符合法律规定，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35135元，由扬子公司负担21335元，由冠达公司负担13800元。

本判决为终审判决。

审判长*建明

审判员**

审判员***

二〇一八年八月二十一日

书记员段佳（兼）