大冶市扬子商品混凝土有限公司与湖北冠达建筑工程有限公司、中交一航局城市交通工程有限公司等买卖合同纠纷一审民事判决书

湖北省大冶市人民法院

民事判决书

（2017）鄂0281民初2047号

原告：大冶市扬子商品混凝土有限公司。

法定代表人:罗克军，系公司董事长。

委托诉讼代理人:罗忍，湖北人本律师事务所律师。

被告：湖北冠达建筑工程有限公司。

法定代表人：石浩天，系公司董事长。

委托诉讼代理人：徐松涛，湖北华全律师事务所律师。

被告：中交一航局城市交通工程有限公司。

法定代表人：***，系公司董事长。

委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。

被告：***（******），男，1976年6月5日出生，汉族。

原告大冶市扬子商品混凝土有限公司（以下简称扬子公司）与被告湖北冠达建筑工程有限公司（以下简称冠达公司）、中交一航局城市交通工程有限公司（以下简称一航局城交公司）、***买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告扬子公司委托诉讼代理人罗忍、被告冠达公司委托诉讼代理人***、被告一航局城交公司委托诉讼代理人**、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告扬子公司向本院提出诉讼请求：判令被告冠达公司支付货款1837222.70元；自2014年8月15日起以货款总额4863296.5元为基数，按日万分之五计算违约金至欠款清偿之日；支付2016年10月起诉的诉讼费18433元和保全费5000元。被告一航局城交公司、***承担连带责任。事实和理由：一航局城交公司承建大冶市铜都大道南延伸段（桃花路－大金省道）工程的施工，2014年3月31日，扬子公司与冠达公司签订建设工程预拌混凝土买卖合同，由扬子公司为上述工程提供预拌混凝土。合同签订后，原告按被告需求供货，但被告没有按约支付货款,至今仍有1837227.70元货款未付，现要求被告支付，并按合同约定承担违约金。冠达公司是以一航局城交公司的名义跟我方签订的买卖合同，购买的混凝土用于一航局城交公司承建的工程，冠达公司挂靠一航局城交公司承建该工程，一航局城交公司应承担连带责任。被告***在和解协议中以担保人对冠达公司的货款、违约金及诉讼费、保全费等其他损失承担连带责任。

被告冠达公司辩称，原告方与我公司签订合同的经手人是卫峰，我公司于2016年1月29日支付100万元混凝土货款给卫峰，卫峰收取我方100万元货款是职务行为，我公司只差原告货款837222.2元。原告请求按合同约定计算违约金，但该合同是原告提供的格式合同，按货款总额计算违约金远远高于原告的实际损失，没有对我公司进行特别提示，且违反法律规定，是无效的。原告要求我方支付其第一次起诉的诉讼费18433元和保全费5000元，但双方对此没有约定，要求我方承担没有依据。与原告的买卖合同是我公司签订的，我公司是有资质的公司，一航局城交公司将中标的道路施工工程转包给我公司，取得了发包方的同意，我公司与一航局城交公司不是挂靠关系。一航局城交公司不应承担本案任何责任。

被告一航局城交公司辩称，合同法明确规定了合同的相对性原则，原告的起诉状也明确提到原告是2014年3月31日与冠达公司签订的买卖合同，并且提到冠达公司与原告进行合同的供货、确认及付款，我公司不是本案买卖合同的当事人，也不是该合同的履行方，不应承担任何法律责任。我公司与冠达公司是分包关系，不是挂靠关系，与扬子公司和冠达公司之间的买卖合同不属同一民事法律关系，原告要求我公司承担责任没有法律依据。

被告***辩称，向原告购买混凝土是我直接跟卫峰衔接的，并签订了买卖合同。卫峰收取货款100万元，原告第一次诉讼中签订的和解协议我和卫峰都是担保人，我对冠达公司下欠的83万余元货款提供担保，卫峰对他收取的100万元提供担保。我们与原告签订买卖合同，从来没有以一航局城交公司的名义，全部货款也都是冠达公司支付原告的。

本院经审理认定事实如下：冠达公司以包工包料的方式从一航局城交公司承包大冶市铜都大道南延段（桃花路至长流港）道路工程施工项目，因工程需要，向扬子公司购买预拌混凝土。2014年3月31日，扬子公司作为卖方将首部买方填写为城交公司、填好条款的格式合同提交冠达公司，冠达公司在合同尾部买方盖章栏盖章后交还扬子公司，扬子公司在合同尾部卖方盖章栏盖章确认，合同主要内容为：由卖方供给冠达公司预拌混凝土总数约15000立方米，总价款合计约500万元；砼单价按黄石市当期市场信息价下浮10％结算；付款方式每月26日为结算日，双方对上月26日至本月25日发出的砼方量进行核对并签字认可，次月十日内买方必须支付本次结算的60％货款给卖方，工程施工至半年后，即2014年10月1日，买方必须支付已完成砼方量的80％货款给卖方，尾款在砼供应完毕后一个月内付清，片梁砼按月给80％货款，片梁砼完成后一个月内结清；卖方按照合同约定和双方商定的供货计划按时发货，保证施工进度和工程连续浇筑混凝土的需要；买方应在24小时前向卖方填报《预拌混凝土需求通知单》，通知单中详细载明工程名称、施工部位、规格品种及需求量;买方未按合同约定向卖方支付购货款，除按总货款的日万分之五向卖方支付违约金外，在不影响建设工程质量的前提下卖方有权停止供货，还应赔偿由此给卖方造成的其他损失。合同签订后，2014年3月至2015年11月，扬子公司按冠达公司需求进行供货，累计供给冠达公司混凝土14090.5立方米，计价款4863296.50元，扬子公司、冠达公司对供货情况均进行了核定。截至2015年11月2日，冠达公司已付货款3026073.80元，下欠货款1837222.70元未付。此后，扬子公司多次派员催讨无果，于2016年10月向本院提起诉讼，要求冠达公司、一航局城交公司偿付货款。2016年12月5日，扬子公司与冠达公司达成和解协议书，确认欠款总额1837222.70元，并约定：冠达公司在2016年12月至2017年6月分批还款；如按约还款，扬子公司不再追究违约金及利息，未按约还款，扬子公司有权依据双方签订的买卖合同主张违约金及利息；自然人***、卫峰对协议所涉及的冠达公司对扬子公司的欠款提供连带责任担保；扬子公司撤诉，该次诉讼的受理费、保全费由冠达公司承担，撤诉后一个月内支付给扬子公司。和解协议达成后，扬子公司向本院撤回起诉，承担该次诉讼的受理费18433元、财产保全费5000元。但冠达公司及担保人没有按和解协议履行，故扬子公司再次诉来本院。

以上事实，有原告举出的建设工程预拌混凝土买卖合同、砼方量核定单、砼方量汇总表、和解协议书在卷佐证。

本院认为，本案买卖合同首部需方虽填写为一航局城交公司，但尾部买方盖章栏盖章的为冠达公司，扬子公司亦在卖方栏盖章确认，该买卖合同的买卖方为扬子公司与冠达公司，扬子公司、冠达公司双方签订的买卖合同没有违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同，双方当事人应全面履行合同约定的义务。扬子公司与冠达公司在合同履行过程中对供货数量及价款均进行了核定，至2015年11月冠达公司下欠货款1837222.70元未付的事实清楚。冠达公司提出于2016年1月29日付款100万元给卫峰，卫峰系代表扬子公司履行职务收取货款，但没有举出证据证明其主张的事实，对其主张的该节事实本院不予采信。原告已按照约定履行了供货义务，但冠达公司至今拖欠部分货款未付，属违约行为,应当承担违约责任。但原告主张按合同约定以供货总货款为基数按日万分之五计算逾期付款的违约金过高，且被告对此提出抗辩，考虑到涉案合同的实际履行情况，根据公平原则，应当适当予以调整，本院酌定以未付货款为基数按日万分之五计算逾期付款违约金为宜。扬子公司与冠达公司的买卖合同实际履行至2015年11月,期间冠达公司滚动付款,至2015年11月2日欠款总计1837222.70元，原告请求自2014年8月15日起计算逾期付款违约金依据不足，冠达公司应按合同约定在供货完毕后一个月内付清余款，余欠货款应自2015年12月3日起计算逾期付款违约金。***、卫峰在扬子公司因本案欠款第一次提起诉讼时，为冠达公司的欠款提供连带责任保证，现扬子公司选择要求***对欠款及违约金承担保证责任，符合法律规定，本院予以支持；和解协议约定由冠达公司承担该次诉讼的诉讼费用，在该协议达成时，不属冠达公司欠款，保证人对此不应承担连带责任。冠达公司承包一航局城交公司承接的道路建设工程，因工程建设需要，向扬子公司购买混凝土，冠达公司与扬子公司系买卖合同关系的相对人，该合同产生的民事责任应由扬子公司与冠达公司承担，交易标的物实际用于何处并不能反推合同相对方，扬子公司主张冠达公司系挂靠城交工程公司承建工程，其举出的证据与其主张的事实不符，要求一航局城交公司承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条、一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告湖北冠达建筑工程有限公司应偿付原告大冶市扬子商品混凝土有限公司货款1837222.70元，并自2015年12月3日起，以所欠货款为基数，按日万分之五计算逾期付款的违约金至欠款清偿之日止,限本判决生效之日起十五日内付清；

二、被告湖北冠达建筑工程有限公司支付原告大冶市扬子商品混凝土有限公司诉讼费用损失23433元,限本判决生效之日起十五日内付清；

三、被告***对上述第一项欠款及逾期付款违约金负连带清偿责任；

四、驳回原告大冶市扬子商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费37054元，财产保全费5000元，由原告大冶市扬子商品混凝土有限公司负担6807元，被告湖北冠达建筑工程有限公司负担35247元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

审判长**

人民陪审员罗焱

人民陪审员***

二〇一八年一月十日

书记员田文芳

诉讼费:

受理费37054元，财产保全费5000元,合计42054元

原告诉讼标的:1837222.70﹢1921002.12＝3758224.82元

原告胜诉标的:1837222.70元,2015年12月3日至2017年12月12日的违约金初步计算为67.9万元

按原、被告胜、败诉比例确定：原告6807元，被告35247元。