某某港胜海置业有限公司、某某港市建设开发实业发展公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容 江苏省**港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏07民终1228号 上诉人（原审被告）：**港胜海置业有限公司，住所地江苏省灌云县临港产业区燕尾路36号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏佐安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**港市建设开发实业发展公司，住所地**港市海州区海连东路3号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**开，江苏公善民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1956年2月20日出生，住**港市海州区。 委托诉讼代理人：***，***之志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***之志律师事务所律师。 原审被告：**，男，汉族，1968年5月12日出生，住**港市海州区。 原审第三人：江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省东海县东开发区黄河路97号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 上诉人**港胜海置业有限公司（以下简称胜海公司）、**港市建设开发实业发展公司（以下简称建开公司）因与被上诉人***、原审被告**、原审第三人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2020)苏0723民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胜海公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回***请求胜海公司支付工程款的诉讼请求；二、本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一、盛海公司与***之间没有任何确立权利义务的法律关系。涉案工程所用土地，系盛海公司出让给建开公司开发建设，涉案23、24、26、27号楼的建设、施工均由建开公司负责，胜海公司根本没有参与，至于***在涉案工程中实际做了哪些工作量、投入了多少人力和资金，也完全是***与上手承包人之间的纠纷，受双方之间建设施工合同法律关系的调整和约束，胜海公司不应承担支付工程款的责任。二、胜海公司与建开公司本质上是土地出让的关系，并不是共负亏盈的合伙关系。根据双方2010年3月10日签订的《土地开发出让合同书》，第一条明确约定“乙方购买甲方坐落在临港产业区安置小区B区内商住土地一块，建设23#、24#、26#、27#四幢楼。”第二条关于收取每平方米200元的费用以及对超出当时销售均价部分的分成，本质上仍是对第一条约定的土地出让金支付方式的约定，胜海公司作为土地出让方，收取相关费用的性质仍是土地出让金。第一条也明确约定了“该四幢楼交由乙方开发建设销售，甲方代为销售、办证、开票、收款。”可见双方对涉案工程开发建设的约定是明确的，即由建开公司负责。合同中第三条关于甲方负责图纸送审、公共配套设施建设、协调办证等约定，因涉案工程系安置小区，胜海公司作为土地出让方，仍要承担较大的社会责任，所以给予了涉案工程相应的监督和帮扶，但不能因此而认定双方系合作开发关系。另外，合作开发房地产的基本特点，应是共同投资、共享利润、共担风险，而本案中胜海公司与建开公司之间《土地开发权出让合同书》中，并没有约定双方共同投资的内容，更没有共担风险的约定，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”所以，胜海公司与建开公司之间实际上仍应认定为土地使用权转让法律关系，胜海公司获取的利润本质上就是土地出让金，原审认定双方之间是合作开发房地产法律关系的依据不足。三、即使胜海公司与建开公司之间《土地开发权出让合同书》中有合作开发房地产法律关系，也不能一概判决胜海公司对建开公司对外承担的债务承担连带责任，也应当依据双方之间的《土地开发权出让合同书》确定责任的承担。本案中盛海公司与建开公司并未成立项目法人，也不成立合伙型联营，不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用有关个人和普通合伙人承担连带责任的规定，胜海公司不应对***主张的工程承担责任。 ***答辩称：生效的（2015）连民终字第01470号民事判决书中已经明确认定胜海公司与建开公司之间实质为合作开发房地产并共同对外承担责任。在该生效判决未经撤销的情况下，胜海公司的上诉理由完全没有法律依据，请求二审法院依法驳回胜海公司的上诉请求。 建开公司答辩称：建开公司是以合作的方式借用胜海公司的开发资质而开发的案涉工程。 **答辩称：同意建开公司的意见。 帝都公司称：同意***的答辩意见，胜海公司的上诉内容与帝都公司无关。 建开公司向本院上诉请求：依法撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判，本案诉讼费用全部由被上诉人***承担。事实与理由如下： 一、一审判决未能查明案件客观事实，导致判决结果存在事实认定错误。本案事实方面存在一个需要明确的大前提，帝都公司(***)所做的是劳务，其与建开公司(**)签署的是劳务分包合同，合同的条款内容也清晰显示出劳务承包的合同性质。**与***在2012年8月9日的结算手续明确备注：“脚手架、塔吊及***与**的杂工工资三项除外”，是指“脚手架、塔吊及***与**的杂工工资是**已经实际付清的款项，这三项款项应当从以上结算总款4490455.60元中扣除掉”。然而，一审判决对此没有具体查清脚手架、塔吊以及***与**的杂工工资的具体数额多少、是否结清以及如何从结算总款中扣除等重要问题。而实际情况是：**个人已经向***处工人实际支付了脚手架费用408750元，塔吊费用238640元，并结清了***杂工工资(**与***的结算手续中并未实际核算该部分杂工工资)。这些费用都是劳务分包合同中帝都公司(***)应当承担的劳务费用部分，上诉人将于二审程序中进一步提交相应的证据材料。 二、**作为建开公司的代表，除了实际支付了上述三项费用之外，还垫付了帝都公司(***)应当承担的劳务相关材料费用，主要为木工的木方模板材料费支出共计717750元，外加其他零星材料费支出。该部分劳务材料费用支出，**在一审中已经向法庭提出并说明，然一审判决忽略该部分情况及其费用，这属于遗漏案件重大核心事实问题。 三、***并未能完成合同的全部劳务分包施工义务，其未完工的剩余部分相应工程款应予扣除。然一审判决中对此未有查明和处理，属于对重大事实的疏漏。首先，被上诉人***与**在结算汇总表中明确标注“工程未完工部分有施工方扫尾完善”，然***作为施工方在结算汇总表签署后并未履行扫尾完善的义务；其次，因被上诉人拒不履行扫尾完善义务，**鉴于结算手续已经签署，为免争议而及时进行证据保全，委托灌云县公证处于2012年8月30日对临港产业区的安置小区B区23、24、26和27号楼进行了拍照和摄像，以保全***未进行扫尾完善的客观事实;再次，**作为公司内部对工程的实际责任人，在证据保全手续完成之后，基于工程尽快结算的考虑，另行安排了劳务人员进行扫尾完善，同时**也支付了相应的劳务款项并制作了费用汇总表。对于该部分费用支出，依法应当从上诉人与被上诉人之间劳务分包合同的总工程款金额中予以扣除。然一审法院对此存在重大疏漏，根本没有进行调查审核，而所谓的款项扣除更无从谈起，所以该一审判决在此处同样存在事实不清的严重问题。 胜海公司答辩称：1.我公司与建开公司是合作开发房地产关系，不是合伙关系。我公司系国有公司，系代表政府对建开公司的相关行为进行监管。2.从建开公司上诉依据的事实和理由来看，其主要针对的是***及帝都公司，从这一点也可以间接证明我公司不应对相关债务承担连带责任。 ***答辩称：1.建开公司在上诉状中已经明确自认***系本案工程的劳务实际施工人。2.建开公司所称的分包合同并非***与其签订，该合同中所约定的相关内容并不能直接约束建开公司和***。3.在***与**的结算文件中已经明确结算款项并不包含脚手架、塔吊及***与**的杂工工资，建开公司对该内容的理解明显存在主观错误，且没有事实依据。同时，因为结算文件中明确不包含该部分款项，一审法院对于***主张该部分款项应当予以返还而未予支持的认定也明显错误，该部分款项仍然应当由两上诉人承担。4.对于建开公司所称的木方、模板费用等在一审中并未主张，更未进行举证，而在一审中建开公司的**已经与***对已付款项进行过核对，一审法院也对***认可之外的其他付款根据证据进行了相关认定，并不存在任何遗漏。同时鉴于建开公司自认***系劳务分包，而实际上***所从事的劳务分包系包清工模式，仅计取劳务费用并不涉及材料款，即使存在建开公司所称的该笔材料款支出，也与***无关。5.建开公司与***的结算是双方对于已完工程的结算，即视为建开公司对于工程现状及该现状对应价款的认可，无需再扣除其他任何费用。因此，请求二审查明案件事实，驳回建开公司的上诉。 **答辩称：同意建开公司的意见。 帝都答辩称：1.建开公司与帝都公司签订的劳务分包合同已经实际解除。2.涉案工程中的相关问题已经与我公司无关，理由是涉案工程已经由建开公司的代表**与***另行就涉案工程进行分包，其分包内容与建开公司和帝都公司签订的合同无关。3.我公司就涉案工程已经有生效判决裁定并强制执行，已经支付塔吊、脚手架费用共计55万元，该笔款项应由建开公司返还给我公司。 ***向一审法院起诉请求：胜海公司、建开公司、**支付拖欠***的工程款2412884元，支付利息193000元，并承担本案的诉讼费；后变更诉讼请求为要求判令胜海公司、建开公司、**承担连带责任支付工程款2716088.60元及利息（以2716088.60元为本金从2012年8月9日起按照中国人民银行贷款利率计算至实际给付之日），并承担本案的诉讼费。 一审法院经审理查明：一、2010年3月10日，胜海公司与建开公司（代表人**）签订《土地开发权出让合同书》。该合同书内容为：建开公司取得坐落在临港产业区安置小区B区内商住土地使用权，建设23#、24#、26#、27#四栋楼；该四栋楼由建开公司开发建设，胜海公司代为销售、办证、开票、收款。合同约定胜海公司的责任包括：负责规划设计图纸送审及房屋建设时质量监督，小区主出入口、会所、四幢楼范围以外部分的给排水、强弱电、市政绿化等公共配套设施建设，协助建开公司办理房屋预售、销售、规划、建设等许可证，负责协调该小区各房开施工单位的各种关系和矛盾，负责协调交房后的整体验收，并协调有关物管基金和开发营业税等；建开公司的责任包括：负责房屋建设、工程报检及销售，严格按图施工建设，承担检测费用，承担建筑物以内的强弱电、给排水、绿化费用等，协调胜海公司做好工程验收，做到各项资料齐全，交有关部门按时归档。 二、2010年4月17日，建开公司（代表人**）、帝都公司（代表人**）签订了《建设工程分包合同》。该合同内容为：建开公司将上述工程的**、水电工、塔吊工、架子、模板工等分包给帝都公司；工程所需的水泥、钢材等专项用材由建开公司提供；搅拌机、铲车等施工机械由帝都公司自备。按照合同约定，帝都公司应于2010年4月18日开工，后帝都公司在施工期间，成立施工项目部，**、***均为项目部人员，项目部自行刻制“帝都公司临港项目部”印章。 三、涉案工程劳务分包人***于2014年1月27日向一审法院起诉，要求帝都公司、建开公司、胜海公司、***支付尚欠工程款50万元及其利息，为此，灌云县人民法院作出（2014）灌**初字第00508号民事判决书，判决：一、帝都公司支付***工程款408058.29元及其逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年8月11日起计算至给付之日止，建开公司对上述债务承担连带责任；二、驳回***的其它诉讼请求。后帝都公司上诉，**港市中级人民法院作出（2015)连民终字第01470号民事判决书，该判决认定***系从建开公司处分包涉案工程，同时根据胜海公司与建开公司2010年3月10日签订的《土地开发权出让合同书》中对双方责任的约定，双方的行为实质为合作开发房地产,改判由实际施工人即***支付***工程款人民币408058.29元，胜海公司与建开公司承担连带责任。二审判决生效后，因义务人未履行义务，***申请人民法院强制执行。后灌云县人民法院于2016年3月15日强制从胜海公司账户扣划工程款、诉讼费、执行费等共计人民币518183元。2017年8月11日，胜海公司向灌云县人民法院起诉要求判令***、建开公司归还法院强制执行扣划垫付工程款518183元，一审法院作出(2017)苏0723民初5247号民事判决书，判决：***于判决生效之日起十五日内返还胜海置业工程款518183元。 四、经***与**于2012年8月9日结算，临港安置小区B区23号、24号、26号、27号楼工程竣工结算汇总表记载：按面积计算合同价3159504.5元，基础变更180000元，木工、保温等746671.11元，烟道、补桩、**等46980元，杂工、钢筋工、木工、**等122980元，铲车38480元，挖机造成摧毁、辅料、一层楼填土夯实195840元，共计4490455.60元；注：脚手架、塔吊及***与**的杂工工资叁项除外，**与***的合同款项全部算清。***与**在结算汇总表上签字。 五、依据一审法院组织***与**对于已付款情况进行对账，***认可已付款2292550元，***不予认可的付款款项，明细如下表： 序号 名称 时间 金额 备注 1 *** 2011.11.3 5000 2 *** 2011.11.3 24400 3 *** 2011.11.13 4000 4 *** 2011.6.25 60000 5 2011.5.14 40000 记不清楚 6 金增来 2011.11.2 35000 7 *** 2011.12.31 2000 8 *** 2012.1.1 9000 9 *** 2012.6.6 50000 10 *** 2014.1.24 16000 11 *** 2012.11.14 80000 12 *** 2012.10.25 20000 13 *** 2012.9.26 50000 14 *** 2012.8.13 100000 15 *** 2011.5.16-2011.12.12 1400 16 *** 2011.5.25 10000 17 ** 2011.6.22 61000 18 *** 2010.10.15 15000 19 2010.10.5 59906 记不清楚 20 2010.8.16 59904 记不清楚 21 ** 2010.10.13 64000 22 *** 2011.11.2 20000 23 *** 2011.5.28 20000 24 ***领 2010.6.15 3500 25 塔吊小陈 2012.1.16 5500 26 *** 2012.1.20 3000 27 *** 2012.1.16 13262 28 *** 2012.1.17 10000 ***同意支付 29 *** 2012.1.17 20000 ***同意支付 30 *** 2012.1.17 25000 ***同意支付 31 灌西三人 2012.1.17 10000 32 *** 2012.1.20 14000 33 *** 2012.1.20 26000 34 *** 2012.1.20 3000 以下材料款 35 *** 2010.6.2 48230 36 *** 2010.7.15 39590 37 *** 2010.9.15 37250 38 *** 2010.11.23 1000 39 *** 2010.10.25 21970 40 *** 2010.11.14 60000 41 *** 2010.9.16 20000 42 *** 2010.12.1 63360 43 *** 2010.9.9 49500 44 *** 2010.10.13 61920 45 *** 2010.12.1 74908 46 *** 2011.3.12 37000 一审法院认为，胜海公司与建开公司合作开发房地产，***从建开公司处承包**、水电工、塔吊工、架子、模板工进行实际施工。***系个人，不具备相应承包及施工资质，双方之间形成的建设工程合同关系应认定无效。但***作为实际施工人，已对工程进行投入施工，工程已交付使用，建开公司应就***施工工程款履行给付义务，胜海公司作为合作方，应与建开公司就工程款承担共同给付责任。 关于涉案工程款及已付款金额如何认定，一审法院认为，对于***在庭审中认可的已付款2292550元，一审法院依法予以确认。另对胜海公司、建开公司、**举证的已付款证据中***不予认可的部分，其中涉及***、***、***、***、***、***、**的已付款项，经一审法院审核，在***签字确认且认可的已付款数额中同样存在涉及上述人员的情况，***辩称此部分款项系由他人安排施工，与其承包范围无关，即便付款也与自己无关，对此胜海公司、建开公司、**不予认可，***并未举证相关证据予以证明，一审法院对此不予采信。故一审法院对已付款项中***41000元、***392400元、***9000元、***10000元、***75000元、***64760元、**3500元确认为对***工程款的支付。对于***10000元，***20000元，因***签字同意支付，经过对账，***对自己签字的376548元予以认可，一审法院对此均确认为已付款，以上共计3294758元。结合应付工程款，一审法院确认建开公司、胜海公司尚欠***工程款1195697.6元，应承担给付责任。关于***主张的利息，胜海公司、建开公司未及时支付工程款确给***造成损失，一审法院综合施工时间、付款、结算等情况综合分析，酌定支持以1195697.6元为基数，自2012年8月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，胜海公司、建开公司亦应就此向***承担责任。 对于***要求胜海公司、建开公司、**支付***工程款518183元，因(2017)苏0723民初5247号民事判决书判决***返还胜海置业工程款518183元，实为恢复到由***作为下手施工人第一付款主体的情况，本案中***已经主张要求胜海公司、建开公司、**支付工程款，这是对己方施工所有工程款的主张，此时***再行主张要求另行支付***工程款，实为重复主张，一审法院对此不予支持。 ***要求**支付工程款的诉求，因**系建开公司工作人员，一审法院依法不予支持。 为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条之规定,做出如下判决：一、胜海公司、建开公司于判决生效之日起十日内共同支付***工程款1195697.6元及利息（利息以1195697.6元为基数，自2012年8月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他的诉讼请求。案件受理费28528元，由***负担12967元，胜海公司、建开公司负担15561元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审中，**与***均认可帝都公司授权的**、***在工地施工一段时间后因各种原因离开，后续工程在**与***洽谈之后由***继续施工，但双方没有签订书面的施工合同，双方对于结算价218元/平方米无异议，但对于该单价对应的施工内容存在争议，***认为该单价系人工费，不包括脚手架、塔吊的租赁费用以及**与***另行用工的费用，**则认为***承继了帝都公司的合同，前述单价中已经包含了脚手架、塔吊的租赁费用，同时所谓的**与***杂工费用是**另外用工的费用。 本案二审争议焦点为：一、一审法院对于欠付工程款数额认定是否正确；二、胜海公司是否应当承担付款责任？ 关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，建开公司主张***代表帝都公司施工，***施工工程的造价应以建开公司与帝都公司约定的合同为依据来确定，其应当提供证据证明***系代表帝都公司施工；但二审中**认可在**、***离开后，后续工程由其与***洽谈之后由***继续施工，然***并无帝都公司的授权，帝都公司对此也不予追认，帝都公司和***均不予认可***系代表帝都公司施工，且**的该种陈述与（2015）苏07民终1470号生效判决确定的工程流转关系相悖，故本院对建开公司上诉称***代表帝都公司继续履行帝都公司合同的上诉意见不予采纳。 至于工程价款问题，如前所述，***并非代表帝都公司进行施工，则建开公司和**主***都公司的合同价款来确定***的合同价款及对应的施工范围无事实和法律依据，建开公司无其他证据证明双方认可的218元/平方米的单价包含了塔吊费用、脚手架费用、杂工工资以及材料费用等，故本院对于建开公司主张扣除前述费用的上诉理由不予支持。建开公司还主张扣除其余人工费，对此，本院认为，双方在结算表中已经明确除塔吊费用、脚手架费用及杂工工资外，其他费用已经算清，建开公司主张再行扣除没有依据，本院不予支持。上诉人建开公司还主张工程存在未施工完毕的部分，但提供的扫尾工程的公证书不足以证明扫尾工程的工程量及价款，本院对建开公司主张扣除该部分费用的上诉理由不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，（2015）苏07民终1470号生效判决已经确认建开公司与盛海公司系合作开发房地产关系，本院对其称双方之间非合作开发房地产关系、不应承担付款责任的上诉理由不予采纳。 综上，上诉人胜海公司、建开公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28528元（**港胜海置业有限公司、**港市建设开发实业发展公司已分别预交），由**港胜海置业有限公司、**港市建设开发实业发展公司各负担14264元，余款予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　张淑媛 审 判 员　　程　艳 二〇二二年九月十四日 法官助理　　陈　光 书 记 员　　**菡 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。