陕西昌海实业有限公司、西安西航集团铝业有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕07民终777号

上诉人（原审原告、反诉被告）：西安西航集团铝业有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。统一社会信用代码：91610112729945623L。

法定代表人：马成钢，公司总经理。

委托诉讼代理人：李小龙，公司员工。

委托诉讼代理人：张文婷，公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西昌海实业有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：91610702713583509X。

法定代表人：胥晓毅，公司总经理。

委托诉讼代理人：刘光彬，陕西汉京律师事务所律师。

上诉人西安西航集团铝业有限公司因与被上诉人陕西昌海实业有限公司合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初5339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人西安西航集团铝业有限公司上诉请求：1、请求撤销汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初5339号民事判决第一项，依法改判为上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院受理本案以后于2021年9月13日通知第一次正式开庭，在准备开庭前，被上诉人突然当庭提出反诉，导致当日未能开庭。法庭重新安排开庭时间2021年11月11日开庭。但在上诉人返回西安等待判决结果之际，2021年12月13日，突然接到主审法官电话通知，内容是被上诉人提出了鉴定申请，问上诉人的意见如何？上诉人于2021年12月18日书面邮寄回复意见。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，被上诉人在庭审结束后临判决之前提出的鉴定申请不符合法律规定，法院不应当受理。既然法院受理了鉴定申请，那么必须是依职权受理，则应当依法依职权委托鉴定，而法院并没有依法进行，程序错误。2、一审法院事实认定错误。没有对事实逐一查实，脱离上诉人提交法庭的真实证据，采信了被上诉人的口头说辞，判决脱离实际。

西安西航集团铝业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付欠付工程款697646.4元；2、判令被告向原告支付欠付工程款利息；利息自2018年4月1日起计算至工程款支付之日止；3、判令被告支付滞纳金342622元（自2018年4月1日起暂计算至2021年6月7日，之后按合同约定计算至工程款支付之日止）；4、本案诉讼费、财产保全费、保险费由被告承担。

陕西昌海实业有限公司向一审法院提起反诉，请求：1、判令反诉被告支付逾期竣工违约金148.41万元；2、本案反诉费用由反诉被告承担。

一审法院认定的案件事实：2016年7月6日，甲方（被告昌海公司）与乙方（原告西航铝业）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：由乙方承包昌海邦辰誉邸酒店外墙设计、装修工程。合同主要内容为：1、工程名称：昌海邦辰誉邸酒店；2、工程地点：汉中市汉台区XX街XX段；3、承包方式：包工包料；4、工期：本工程自2016年7月20日开始计算工期，2016年10月30日竣工；5、合同暂定价款3064435.91元；6、甲方工作：指派张德荣为甲方驻工地代表负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事项。派驻监理公司进行工程监理；7、乙方工作：指派刘权为乙方驻地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质保量、按期完成施工任务，解决乙方负责的各项事宜；8、关于工期的约定：因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因乙方责任不能按期开工或中途无辜停工，影响工期，工期不顺延；因乙方原因导致工期延误，每延误一天承担合同暂定价1‰的罚款；9、关于工程价款及结算约定：本工程采用固定单价，即以合同1.3.1《昌海邦辰誉邸酒店工程量、单价及总价汇总表》中的单价为准；10、工程款支付：合同签订后7日内甲方支付合同暂定价15%备料款；乙方每月25日前上报当月已完成工程量，甲方于次月5日前审批完毕，并按已完成工程量80%支付乙方工程进度款；工程款支付至合同总价款的80%止付，待工程决算完毕10日内甲方将工程款支付至决算额的95%，余5%作为保修金，两年保修期满10日内，一次性无息支付乙方。如甲方不按6.2条款约定付款，每延付一天承担合同暂定价1‰的滞纳金。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告组织人员设备进行了施工。该工程2016年9月开工，2018年3月竣工，工程竣工后，双方未对工程价款进行结算。原告在施工中，被告于2016年8月19日至2020年1月20日期间分五次向原告付款1479000元；庭审中，被告对2016年11月28日付款49万元提出异议，认为付款为50万元，扣除安全罚款1万元，实际付款49万元，但计算付款金额时，应按50万元计算。另查明，1、2018年9月17日，原告西航铝业单方制作了《工程决算书》，其项目经理及主管领导于2018年10月24日签字确认，原告称于2019年12月18日向被告送达《催告函》时，将《工程决算书》一起向被告进行了送达，被告对此不予认可，并称没有收到《催告函》和《工程决算书》，且工程款已经支付完毕。2、自2016年12月31日至2020年1月10日，原告称向被告共计发出《工作联系单》四份，《催告函》一份，《催款函》一份；《工作联系单》就工程施工中的变更、材料使用情况进行了确认，庭审中，被告昌海公司对2017年7月24日《工作联系单》（张德荣签字）载明的使用原告方钢108米认可，对其他三份《工作联系单》（分别由刘定平、刘景伽签字）不予认可，认为签字人员不是其公司工作人员，公司未收到过三份《工作联系单》，对变更内容不予认可。对邮寄的《催告函》和《催款函》，被告称并未收到。3、案件审理中，被告昌海公司提交了2016年12月27日代付材料款9360元及代付工人工资8650元；支付垃圾清运费500元等《领条》，认为这些付款应计入已付工程款，共计向原告支付工程款为1507510元，对此原告不予认可，只认可收到被告昌海公司工程款1479000元。4、本案审理中，双方对应支付工程价款产生争议，被告昌海公司认为应通过鉴定确认工程价款，但原告不同意对工程价款进行鉴定，认为其已经向被告送达了《工程决算书》，应按《工程决算书》确认的价款支付剩余工程款。由于原被告在工程价款确认和支付存在重大争议，双方协商未果后，原告遂向一审法院提起诉讼。案件审理中，被告昌海公司提出反诉请求，要求原告西航铝业支付逾期竣工违约金148.41万元。

一审法院认为，原被告签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同合法有效。双方应依据合同的约定享有权利，履行义务。原被告对双方签订合同及原告案涉进行施工的事实无异议，一审法院予以确认。本案双方争议的焦点为：1、工程价款的确认；2、工期延误违约责任的确认。关于焦点1，首先，双方在合同中对工程价款约定为固定单价，单价以合同1.3.1约定为准；并约定原告每月25日前上报当月工程量，被告于次月5日前审批完毕，并按工程量80%支付工程进度款；案件审理中，原告未能提供双方对工程量及价款确认的相关资料。其次，工程施工完毕后，双方未能对工程价款进行结算，无双方确认的工程结算资料。第三，原告虽然制作了《工程决算书》，但未能提供有效证据证明向被告送达了该《工程决算书》，其称在向被告送达《催告函》时将《工程决算书》一起向被告进行了送达，被告不予认可，原告也未提供证据证明被告收到了《工程决算书》；同时，一审法院对原告提供的电话录音资料，进行了审查，在该录音资料中，表述在2017年底向被告送达了《工程决算书》，但《工程决算书》原告项目经理及领导签字确定的时间为2018年10月24日，与录音资料中的表述相互矛盾；同时，原告自述在2018年11月向被告递交了《工程决算书》，也与上述陈述及录音资料相互矛盾。原告提供的现有证据也不能证明被告收到了《工程决算书》。第四，本案审理中，双方对工程价款产生重大争议，被告昌海公司提出应对工程价款进行鉴定，但原告不同意鉴定，致使涉案工程价款不能确定。综上所述，案涉工程因双方未能进行结算，原告也不同意对工程价款进行鉴定，工程价款无法确定，原告要求按照《工程决算书》的金额支付工程款，并支付欠款利息及滞纳金，证据不足，一审法院依法不予支持。关于焦点2，首先，按照合同约定，工程工期为2016年7月20日开始计算工期，2016年10月30日竣工，工期为100天。但实际开工时间为2016年9月，双方认可的涉案工程完工时间为2018年3月，但对具体的日期均不能确定，对工期无法确认。其次，自2018年3月至2021年7月5日原告向一审法院提起诉讼期间，被告昌海公司对工期延误的违约责任，并未主张过权利，本次诉讼中提起反诉，要求原告（反诉被告）西航铝业支付逾期竣工违约金148.41万元，已经超过了诉讼时效期间，其反诉请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第五百零二条、第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十九条、第二十一条、第三十二条之规定，判决：一、驳回原告西安西航集团铝业有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）陕西昌海实业有限公司的反诉请求。案件受理费15022元，由原告西安西航集团铝业有限公司负担，反诉案件受理费9078元，由被告（反诉原告）陕西昌海实业有限公司负担。

本院经审理查明：一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。

本院认为，一、关于原审事实认定是否正确的问题。经查，上诉人西安西航集团铝业有限公司在原审中提交了录音资料，欲证明其向被上诉人陕西昌海实业有限公司周经理送达过《工程决算书》，但被上诉人陕西昌海实业有限公司予以否认。因录音中的当事人身份无法确定，原审认定西安西航集团铝业有限公司提供的证据不能证明陕西昌海实业有限公司收到了《工程结算书》正确。又因案涉工程未结算，原审认定工程价款不能确定，亦符合客观实际。综上，原审认定事实清楚、正确。上诉人提出原审事实认定错误的理由，无事实和法律依据，不能成立。二、关于原审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。……”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人西安西航集团铝业有限公司对案涉工程价款负有举证责任，但其未在原审举证期限届满前提出鉴定申请。因案涉工程价款无法确定，原审法院亦告知双方当事人可对工程价款申请鉴定，上诉人西安西航集团铝业有限公司以书面回复不申请鉴定，故上诉人西安西航集团铝业有限公司应对其主张的工程价款承担举证不能的法律后果。因此，原审程序并无不当，上诉人西安西航集团铝业有限公司的此项理由，亦无事实和法律依据，不能成立。另，因上诉人在一审中不同意鉴定，应视为放弃对鉴定的申请，二审中提出鉴定申请，没有法律依据，本院不予准许。

综上，上诉人西安西航集团铝业有限公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15022元，由上诉人西安西航集团铝业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘新星

审 判 员　王　伟

审 判 员　鲁卫平

二〇二二年五月十七日

法官助理　李佳欣

书 记 员　饶　姝

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