西安西航集团铝业有限公司、某某远装饰工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民事判决书 （2023）青01民终1683号 上诉人（原审被告）：西安西航集团铝业有限公司，住所：陕西省西安市未央区***红旗路21号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1984年1月28日出生，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***远装饰工程有限责任公司，住所：陕西省西安市未央区凤城六路海***花园8幢11804号。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西省老法律工作者协会法律工作者。 上诉人西安西航集团铝业有限公司（以下简称西安西航公司）因与被上诉人***远装饰工程有限责任公司（以下简称***远公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2022）青0105民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 西安西航公司上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由***远公司全部承担。事实与理由：一审法院违反法定程序，虽然依职权调取了本案关键证据，但对调取的关键证据中涉及的扣除项目费用计算的部分，没有经过双方当事人的质证，没有划分出西安西航公司与***远公司责任的各自范围，直接援引结算书的数据，全部归责给西安西航公司的做法违反处分原则，直接剥夺了西安西航公司的辩论权。1．一审法院对结算书中的更深层的具体的数据认知不足，一审法院未批准西安西航公司的鉴定申请，严重地违反审判程序和法律规定。本案定案的关键证据结算书的真实性、合法性、关联性虽然经过（包括藏博公司）三方的质证，但是法院调取的该份证据系书证而不是物证，其内容是很广泛的，由复杂的项目计算组成，并不是单一的证据，并无适用法院依职权调取证据的相关规定，应当就此类证据中包含的责权不清的内容进一步查实明确后才能作为定案的证据。藏博公司在结算书中的扣除部分，并没有经过三方当事人的质证，对于扣除项目计算的部分西安西航公司与***远公司如何承担？西安西航公司与***远公司针对藏博公司结算书中扣除部分是有争议的。这也是西安西航公司一直等待青海藏博公司出具结算书后才能和***远公司结算的原因。一审法院违反法定程序并没有组织双方对这部分进行质证，直接援引结算书的总数据，全部计算归责于西安西航公司，没有给西安西航公司任何辩论的机会，剥夺了西安西航公司及***远公司辩论权。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”由于***远公司与西安西航公司之间没有结算也没有确认双方各自已完成工程量，***远公司没有向法院提交鉴定申请书，但是为了查明案情，明确***远公司在案涉项目中实际已施工完成且验收合格的工程量，西安西航公司才向法院提交对***远公司已完成且验收合格的工程量的鉴定申请，但法院没有批准，此举严重违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十九条规定，“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百零七条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”辩论原则所规定的辩论**穿于民事诉讼全过程，法律条文不可能罗列所有剥夺当事人辩论权利的情形。本案属于该条解释第四项即“违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”。2．一审法院在判决书中主动介入自主的计算行为严重违反中立原则、公平原则，既是裁判又充当了运动员。民事诉讼举证规则谁主张谁举证，***远公司起诉的计算依据是双方2014年3月18日签订的《青海藏文化博物院二期工程博物馆室外钢结构工程施工合同》，该份证据是经过双方质证的；而一审法院判决书计算依据系其2023年2月21日主动依法调取的藏博公司的结算书，该份证据并不是***远公司申请调取的，虽然法院有权依法调取，但是法院用其主动帮助***远公司调取证据来推翻***远公司提交法院的本案的证据合同，以此计算出了西安西航公司欠付***远公司的工程款的方式不符合法律规定的，有悖于法院中立的原则，对西安西航公司严重的不公平，也违反了审判原则，法院必须在适用法律上一律平等。3．一审法院有导向性的批准***远公司撤回对青海藏博公司的起诉，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民法典》合同法律规定及立法精神，没有定分止争，给当事人造成诉累。青海藏文化博物院有限公司（以下简称青海藏博公司）系本案的发包方，***远公司明知工程款发包方未予支付，明知依据其与西安西航公司之间2014年3月18日签订的《青海藏文化博物院二期工程博物馆室外钢结构工程施工合同》、2014年12月9日签订的《增补协议》中的约定肯定会发生发包方拖欠工程款的可能，即拖欠工程款的情况系双方签订上述合同时均已经考虑到因素，并非突发事件，也并非西安西航公司的格式条款，是双方均同意接受的前提条件，但是一审法院却完全不顾合同签订时的背景，主观臆断为西安西航公司以此条款故意对抗向***远公司给付工程款，显失公平。***远公司在整个诉讼过程中均没有提及合同条款是显失公平的，然而法院却替***远公司陈述合同条款显失公平，此举有悖处分原则。上述几份合同均约定“由西安西航公司收到青海藏博公司的工程款后按比例支付***远公司，付款与青海藏博公司同步”，难道每次约定均显失公平吗？现实情况是青海藏博公司没有付款给西安西航公司，这本来就是此项目的原始现状，双方就在当时的条件背景下签署了施工合同等协议，而且此状态也一直持续至今，真正的付款人系青海藏博公司，***远公司作为实际施工人完全可以突破合同的相对性起诉青海藏文化博物院有限公司，***远公司起诉青海藏博公司没有任何错误，而且本来一件诉讼就能解决三方当事人的全部问题，但是一审法院却硬生生拆分成两件诉讼，给西安西航公司及青海藏博公司造成诉累，违背了诉讼法立法精神及定纷止争的审判精神。一审法院却批准了***远公司对青海藏博公司的撤诉，完全不顾合同约定及现实情况直接损害了西安西航公司的合法权益。青海藏文化博物院有限公司在其欠付工程款的范围内应当承担连带付款责任，人民法院当庭批准***远公司撤回对青海藏文化博物院有限公司的起诉申请是严重的违反法律程序的错误决定。本案案由属“建设工程施工合同纠纷”，不是“建筑工程施工合同纠纷”，***远公司为实际施工人。本案的争议焦点是“***远公司是否为实际施工人身份？工程款由谁支付？”并不是一审法院认为的“付款条件是否达成？工程款金额如何确定？”付款条件与工程款金额西安西航公司与***远公司之间已经初步达成一致，没有争议。就等青海藏博公司最终的结算书的结果，双方唯一有争议的就是结算书中的扣除项，而并非付款条件和工程款金额。一审法院显然没有将本案作为“建设工程施工合同纠纷”案件正确的处理，而是作为简单的“合同纠纷”来处理。批准***远公司撤回对青海藏文化博物院有限公司的起诉就能说明一切。***远公司自己已报给西安西航公司的结算单上的数字已然明确，但是与法院自主计算的数字差距太大，西安西航公司迟迟未与***远公司之间的结算的原因就是必须等待青海藏博公司与西安西航公司最终的结算结果中的扣除项费用出来，针对法院调取结算书中的扣除项费用双方是有争议的，需要法庭进一步调查核实，明确质证。但是一审并没有调查。本案在2023年2月14日的庭审中，法官已查实西航铝业与青海藏文化博物院有限公司2014年10月24日签订的《补充合同》，2014年12月9日西安西航公司与***远公司签订的《补充合同》是否均为固定价格合同。当时西安西航公司已向一审法官说明，两份合同所显示的内容是否扣减，要看藏博公司是否在《青海藏文化博物馆二期工程博物馆建筑幕墙工程结算书》中扣减。而在2023年2月21日庭审中，一审法官又问到西安西航公司是否对***远公司有扣除项，并未释明扣除项的意义，***远公司认为扣除项指的是该工程分项完全没有施工才可称之为扣除项。且西安西航公司也在2023年2月21日庭审中说明，藏博二期工程投入使用具体时间要以在藏博备案资料显示为准，而在（2022）青0105民初2321号判决书第9页倒数第九行，描述的却是“被告自认其与原告之间并无扣款项，并自认青海藏文化博物院二期整体工程于2019年已交付使用。”这已与西安西航公司诉述严重不符，不能作为定案依据。故最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。依民法典规定，双方应当严格按照合同约定履行合同。根据西安西航公司与***远公司上述合同的6.3款、6.4款约定，无论是工程进度款，还是工程款，均在西安西航公司收到青海藏文化博物院有限公司的工程进度款和工程款后向***远公司支付。而庭审已查明青海藏文化博物院有限公司未履行其付款义务，西安西航公司多次催款，但因本案于2021年即被法院受理，青海藏文化博物院有限公司作为第二被告，***在本案审理时解决付款，并非一审法院所述的西安西航公司怠于向青海藏博公司行使权利。综上，一审法院程序严重错误，事实也未查清，请求法院维护西安西航公司的合法权益，判如所请。 西安西航公司辩称，对一审认定事实与法律适用均无异议，上诉人的上诉理由不能成立。请求维持一审判决。 ***远公司向一审法院起诉请求：一、请求判令西安西航公司向***远公司支付欠款2150328.78元及利息损失306421.85元（从2018年11月10日计算至实际履行完毕之日，暂截至2021年11月9日），合计2456750.63元。二、本案诉讼费、保全费、保函费由西安西航公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月14日，青海藏博公司（发包方）与案外人浙江省建工有限责任公司青海分公司（总包方）及西安西航公司（分包方）签订《青海藏文化博物院二期工程博物馆室外幕墙工程施工合同》（以下简称幕墙工程合同），合同约定“本工程实行固定单价，按照工程签证及实际完成的工程量据实结算……工程款支付至合同暂定价款55％时停付，剩余45％工程款自工程完工之日起24个月内陆续向分包方支付完毕（含工程保修金）”。西安西航公司分包了青海藏文化博物院二期工程博物院室外幕墙工程，其中包括内庭***钢结构（第10项）、内庭***隐框玻璃幕墙工程（第11项）、设备房钢桁架工程（第12项）、屋面檐棚造型钢桁架工程（第13项）等17个项目。 2014年3月18日，***远公司与西安西航公司签订《青海藏文化博物院二期工程博物馆室外钢结构工程施工合同》（以下简称钢结构工程合同），合同约定由***远公司承包青海藏文化博物院二期工程博物馆钢结构工程。承包范围为内庭***钢结构、内庭***隐框玻璃幕墙工程、设备房钢桁架工程、屋面檐棚造型钢桁架工程。承包方式为包工包料，合同暂定总价款为5060000元。合同中工程量为暂定工程量，最终以实际完成的工程量进行结算，单价作为结算依据。内庭***钢结构单价为762.24元／㎡、内庭***隐框玻璃幕墙工程单价964.81元／㎡、设备房钢桁架工程单价704.81元／㎡、屋面檐棚造型钢桁架工程单价12387.69元／吨。工程保修期为2年。本工程实行固定单价，按照工程签证及实际完成的工程量据实结算。工程款支付至合同暂定价款55％时停付，剩余45％工程款自工程完工之日起24个月内按照业主工程款支付情况同比例陆续向分包方支付完毕（含工程保修金）。 2014年10月24日，青海藏博公司与西安西航公司签订《补充合同》，约定青海藏博公司将青海藏文化二期工程博物馆建筑幕墙工程中包括***、椭圆门型框架、屋面挑檐增补后置预埋（第四项），屋面挑檐钢结构立柱高度增高、增补四个直角边、四个内侧圆弧边钢结构（第五项），***顶面分格变更（第六项第1小项）及下方无满堂脚手架（第六项第2小项），锅炉房幕墙、汽车坡道雨棚工程（第七项，工程暂估价500000元）共七项建设项目交由西安西航公司施工。2014年12月9日，西安西航公司与***远公司签订《增补协议》，约定西安西航公司将《补充合同》中的第五项至第七项建设项目交由***远公司施工。《增补协议》载有：“一、***、椭圆门型框架、屋面挑檐增补后置预埋价格为133217.91元；二、屋面挑檐钢结构立柱高度增高、增补四个直角边、四个内侧圆弧边钢结构的单价12008.48元／吨；三、***顶面分格变更增补单价509.36元／㎡，***下方无满堂脚手架增补费用34603.75元；四、上述三项合计2285032.97元；五、后增补工程：锅炉房幕墙、汽车坡道雨棚工程的工程暂估价500000元”。合同约定其余条款仍执行2014年3月18日双方所签订的《钢结构工程合同》的各项条款。 以上合同签订后，***远公司进行了施工。***远公司单方出具的结算表载有“合同内结算金额5064568.09元，优惠价5060000元；补充合同结算金额2285032.97元；签证结算金额788546.71元；结算费用合计8133579.68元”。西安西航公司自2014年3月25日至2019年3月19日多次向***远公司付款共5993550.86元。2020年10月，西安西航公司向青海藏博公司报请结算资料。形成《青海藏文化博物馆二期工程博物馆建筑幕墙工程结算书》（以下简称结算书），西安西航公司与青海藏博公司之间在结算书中并无案涉合同外的其他合同。西安西航公司与青海藏博公司的结算工程款为29438103.99元，青海藏博公司已付26477300元，未付2960803.99元。在《结算书》中的《结算审核定案单》载有“合同价-审定价值28000000元，补充合同-审定价值2676944.32元，变更签证-审定价值788546.71元，扣除未作部分-2027387.04元，合计29438103.99元”。该定案单中盖有青海藏博公司、西安西航公司以及案涉项目监理公司及造价咨询公司公章。《结算书》中的《单位工程汇总表》载有西安西航公司因《幕墙工程合同》承包的17项的工程量数据，其中西安西航公司分包给***远公司的10至13项的工程量为：内庭***钢结构、单位㎡、工程量640，内庭***隐框玻璃幕墙工程、单位㎡、工程量640，设备房钢桁架工程、单位㎡、工程量2050、屋面檐棚造型钢桁架工程、单位T、工程量205.25。《结算书》中的《补充合同汇总表》载有西安西航公司因《补充合同》承包的第一至第六项项目的工程量数据，其中西安西航公司分包给***远公司的第四至第六项工程量为：增补后置埋板、单位项、工程量1，钢结构、单位T、工程量173.5，***分格变更、单位㎡、工程量640，***脚手架、单位项、工程量1。以上两份汇总表均盖有被告西安西航公司公章。庭审中，西安西航公司自认其与***远公司之间并无扣款项，并自认青海藏文化博物院二期整体工程于2019年已交付使用。 又查，***远公司具有建筑业企业资质，资质名称为建筑幕墙工程专业承包一级。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。本案的争议焦点为：一、案涉工程款的付款条件是否已达成；二、工程款金额如何确定。 对于第一项争议焦点。***远公司与西安西航公司签订《钢结构工程合同》及《增补协议》。《钢结构工程合同》及《增补协议》不违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效。博物院二期工程已于2019年交付使用，***远公司早已完成合同中的施工义务，西安西航公司也应给付相应工程款。对此，西安西航公司提出因青海藏博公司尚欠己方工程款所以付款条件尚未成就的抗辩意见。一审法院认为，根据《钢结构工程合同》约定“工程款支付至合同暂定价款55％时停付，剩余45％工程款自工程完工之日起24个月内按照业主工程款支付情况同比例陆续向分包方支付完毕（含工程保修金）”，即西安西航公司向***远公司支付款项以“业主（青海藏博公司）支付款项”为前提。该条款系当事人关于工程价款支付事宜的约定，系双方意思自治，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。但现工程完工超过两年，西安西航公司与青海藏博公司已经完成结算，西安西航公司收到了青海藏博公司支付的占比89.94％的工程款。且在案件审理过程中，青海藏博公司对于给付西安西航公司剩余工程款并无异议，双方仅就给付方式未达成一致。西安西航公司负有积极向青海藏博公司主张权利的义务，不能再怠于向青海藏博公司行使权利，本案诉争工程款的给付条件已成就。在此情形下，西安西航公司继续以该条款来对抗工程款的给付，显失公平。对于西安西航公司以上抗辩意见，一审法院不予采纳，西安西航公司应给付全部工程款。 对于第二项争议焦点。西安西航公司提出其与***远公司并未就工程量进行明确，双方未完成结算，故不应给付工程款的抗辩意见。鉴于西安西航公司将《幕墙工程合同》中第10至13项工程以及《补充协议》中第四至第七项工程交于***远公司施工，且自认并未将以上工程交由第三方施工或自行施工。故其报请青海藏博公司的结算材料中的工程内容及工程量应视为其自认的***远公司完成的工程内容及工程量。故《钢结构工程合同》中内庭***钢结构工程量640㎡，内庭***隐框玻璃幕墙工程工程量640㎡，设备房钢桁架工程工程量2050㎡，屋面檐棚造型钢桁架工程工程量205.25T。《增补协议》中增补后置埋板（即***、椭圆门型框架、屋面挑檐增补后置预埋）的工程量为1，钢结构（即屋面挑檐钢结构立柱高度增高、增补四个直角边、四个内侧圆弧边钢结构）的工程量为173.5T，***分格变更的工程量640㎡，***脚手架的工程量为1。而《补充合同汇总表》的工程量未包括《补充合同》第七项，将《幕墙工程合同》《补充合同》与《结算书》中的《单位工程汇总表》《补充合同汇总表》《结算审核定案单》进行比对可见，《结算审核定案单》中变更签证工程即为《补充合同》第七项工程。鉴于西安西航与青海藏博公司结算该部分价值为788546.71元，与***远公司单方出具的结算表中签证结算金额完全一致，且青海藏博公司、西安西航公司以及***远公司之间对第七项工程的估价一致，故西安西航公司与青海藏博公司之间的《补充合同》第七项结算价可视为西安西航公司将第七项分包给***远公司的结算价。故《增补协议》第五项结算价应为788546.71元。鉴于西安西航公司自认对***远公司并无扣款项，以《钢结构工程合同》《增补协议》中的约定单价乘以西安西航公司自认工程量得出案涉工程款金额（详细计算方式见附件一）高于***远公司自认的工程款金额，一审法院以***远公司自认并主张的工程款8133579.68元为准。故对于***远公司要求西安西航公司给付欠付工程款2150328.78元的诉讼请求，支持其中以8133579.68元减去西安西航公司已付5993550.86元的部分，即2140028.82元。 对于逾期付款利息的给付，虽《钢结构工程合同》及《增补协议》中并未有利息或违约金的相应约定，但西安西航公司迄今未向***远公司给付工程款，切实给***远公司造成了相应利息损失。利息的起算时间以西安西航公司与青海藏博公司完成结算时间为宜，鉴于各方当事人对该日期均未提交相应证据予以明确，而第一次庭审时西安西航公司与青海藏博公司已明确双方结算金额，故一审法院以第一次庭审时间（2023年2月14日）为逾期付款利息的起算时间。经一审法院释明，***远公司无法明确其主张的逾期付款利息的计算依据，本院参考《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年7月1日起施行）的第二十四条规定计算逾期付款利息。鉴于自2020年8月20日起，商业银行贷款利率不再按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率执行，而是参考贷款市场报价利率即LPR定价，故本案以2023年2月14日的一年期LPR（年利率3.65％）为计算标准。对于***远公司要求西安西航公司承担逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院支持其中以2140028.82五元为基数，按照年利率3.65％计算自2023年2月14日至款项实际付清之日止。遂判决如下：一、西安西航公司于本判决生效之日起十五日内向***远公司给付工程款2140028.82元，以及给付以2140028.82元工程款中未付工程款为基数，按照年利率3.65％计算自2023年2月14日至实际付清之日止的逾期付款利息；二、驳回***远公司的其他诉讼请求。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院应予确认。 本院认为，***远公司与西安西航公司签订的《钢结构工程合同》及《增补协议》系双方真实意思表示，合法有效。案涉合同签订后，***远公司早已完成合同约定的施工义务，现涉案工程已完工数年，且西安西航公司与青海藏博公司已完成结算，西安西航公司亦已收到青海藏博公司向其支付的89.94％的工程款，故其应向***远公司履行支付工程款的合同义务。西安西航公司诉称其与***远公司之间没有结算，无法确认双方各自已完成的工程量，但本案中西安西航公司将《幕墙工程合同》中第十至十三项工程以及《补充协议》中第四至第七项工程均交于***远公司施工，西安西航公司在一二审中均无证据证明该部分工程由其自行完成或交于其他施工方完成的事实。一审法院认定西安西航公司报请青海藏博公司的结算材料中的工程内容及工程量应视为西安西航公司自认的***远公司完成的工程内容及工程量并无不妥。***远公司单方出具的结算表中签证结算金额与西安西航公司与青海藏博公司结算该部分工程款价值完全一致，且青海藏博公司、西安西航公司以及***远公司之间对第七项工程的估价亦一致，故一审法院将西安西航公司与青海藏博公司之间的《补充合同》第七项结算价视为西安西航公司将第七项分包给***远公司的结算价完全符合案件客观实际。 综上，***远公司的上诉请求无据可依，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26454元，由西安西航集团铝业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月十四日 书记员王**盛