太原艺苑营林绿化工程有限公司与赵雁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

(2017)晋民申950号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：太原艺苑营林绿化工程有限公司。住所地：太原市迎泽区郝庄镇枣园村中街门面店。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：宋宏，男。

被申请人（一审原告、二审被告上诉人）：*雁，现住大同市。

原审第三人：**县林业局。住所地：**县仁爱路81号。

法定代表人：仝晨宇，该局局长。

再审申请人太原艺苑营林绿化工程有限公司（以下简称艺苑公司）因与被申请人*雁、第三人**县林业局因合同纠纷一案，不服朔州市中级人民法院（2017）晋06民终80号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

艺苑公司申请再审称，（一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。原审认定基本事实主要错误在于认定双方争议工程款项中的27.4329万元部分有误，应予核减。

原审三方当事人认可的验收总价值1969334元中包括了申请人承包给被申请人*雁前自己种植的333颗新疆杨（价值42129元）和另一标段里的129株价值232200元的大油松，该工程款项27.4329万元应予核减，该项事实有相关证人证言予以证实，更有第三人**县林业局验收记录载明。但一、二审法院在审理过程中，虽经申请人多次提出，两级法院根本没有就申请人的这一主张进行调查，没有查清这一基本事实，造成错判，应予纠正。

(二)原判决、裁定适用法律确有错误。

l、原审第三人与本案无牵连，不应列为当事人。

涉案的种树合同是申请人与第三人签订合同承包的。申请人在承揽到种树工程后，在电厂路南栽种333颗新疆杨（价值42129元）后，因工程量太大，工期时间要求紧，在这种情况下申请人才与被申请人签订承包协议把部分工程承包给被申请人，所以工程结算时第三人只对申请人而不对被申请人。

2、二审开庭前，申请人就自己的主张申请索千山等新的证人出庭作证，法庭却以超出时限为由未予同意是错误的。申请人是在2017年3月15日接到交纳上诉费通知，3月20日缴纳上诉费，3月23日开庭时并没有超举证期限，法庭却不让申请人的新的证人出庭作证，严重违反民事诉讼证据规定。因此，申请人认为原两级法院并未查明案件的基本事实，对证人证言没有予以充分的甄别确认，程序严重违法，造成错判。

综上所诉，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，维护再审申请人的合法权益。

本院经审查认为，申请人艺苑公司与第三人**县林业局于2012年3月20日签订了**县西山造林绿化工程承包合同书，承包了王坪电厂路50-8标段和毛皂高速路连接线67-2标段的绿化工程，因工程量及工期原因，艺苑公司将50-8标段工程转包给*雁。艺苑公司主张，在将此标段内绿化工程转包给*雁时，已有自己栽种的油松与新疆***株（后经验收，成活油松129株，新疆杨333株，价值共达27.4329万元），但该事实在双方的转包合同中并未体现；***、樊清、丁有成、索千山等证人虽未在二审庭审中出庭，但艺苑公司提供了他们的书面证言，樊清证明为艺苑公司拉油松129棵、杨树333棵，与成活数一致，不符合客观实际；***一次证明为艺苑公司栽油松129棵、杨树333棵，一次证明栽油松150-160株，成活129株，杨树成活333株，前后矛盾。基于上述理由，原一、二审对艺苑公司提供的证人证言不予采信、对其主张不予支持并无不当。艺苑公司申请索千山等证人出庭作证，是在二审庭审时当庭提出，并未在合议庭规定的举证期限内提出，合议庭未允许其证人出庭作证，不违反民事诉讼法的规定。**县林业局作为发包方，有对该工程进行结算、付款的义务，原审将其列为第三人亦无不当。综上，申请人艺苑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回太原艺苑营林绿化工程有限公司的再审申请。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一七年八月四日

书记员***