太原艺苑营林绿化工程有限公司与赵雁合同纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民事判决书

(2017)晋06民终80号

上诉人（原审被告）：太原艺苑营林绿化工程有限公司，住所地太原市迎泽区郝庄镇枣园村中街门面房。

法定代表人***，任总经理。

委托诉讼代理人：***，女，汉族，1955年4月26日出生，现住大同市。系太原艺苑营林绿化工程有限公司大同分公司负责人。

委托诉讼代理人：卢万，朔城区司法局法律工作者。

被上诉人（原审原告）：赵雁，女，1974年10月4日生，汉族，大同市人，现住大同市。

委托诉讼代理人：**，男，1971年6月23日出生，现住朔州市。

原审第三人**县林业局，住所地**县仁爱路81号。

法定代表人仝晨宇，任局长。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，1963年7月10日生，**县人，现住**县。系**县林业局工作人员。

上诉人太原艺苑营林绿化工程有限公司（以下简称”太原绿化公司”）因与被上诉人赵雁、原审第三人**县林业局合同纠纷一案，不服**县人民法院（2015）怀民初字第1054号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太原绿化公司之委托诉讼代理人***、卢万，被上诉人赵雁及其委托诉讼代理人**，原审第三人**县林业局之委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

太原绿化公司上诉请求：撤销**县人民法院（2015）怀民初字第1054号之一民事判决书，依法改判，确认验收价款196.9334万元中有上诉人种树工程款270000元或发还重审。事实和理由：一、涉案种树工程是上诉人与第三人签订合同承包的，上诉人在承揽到种树工程后，将该种树工程承包给被上诉人。2012年上诉人承包的工程完工验收时，第三方**县林业局不仅验收了被上诉人所承揽的种树工程，同时也一并验收了上诉人组织人员自行栽种的价值270000元的129株大油松、333株新疆杨。对此事实上诉人****等证人证言在案为证。另原审判令原审第三人直接支付被上诉人工程款并认定上诉人与被上诉人签订的植树承包合同有效错误。

赵雁辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二审应予维持一审判决。

**县林业局辩称：同意本案依法作出判决。

一审法院对当事人无争议的证据予以确认并在案佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告太原艺苑营林绿化工程有限公司委托大同分公司的负责人***与第三人**县林业局于2012年3月20日签订了**县西山造林绿化工程承包合同书，承包了王坪电厂路50-8标段和毛皂高速路连接线67-2标段的绿化工程，并约定当年成活率达95%以上，支付工程总造价50%，次年5月份补造后保存率达到90%以上，支付工程总造价的30%，第三年8月份保存率达到90%为合格工程，支付剩余的20%。2012年5月8日，被告太原艺苑营林绿化工程有限公司将王坪电厂路50-8标段的绿化工程转包给赵雁，并约定被告向原告按工程总价的5%收取管理费，原告先预付被告管理费15万元。工程竣工后按实际造价结算，经验收合格后，被告一次性支付原告全部工程款。2014年10月28日，第三人对王坪电厂路50-8标段的绿化工程进行了竣工验收，该工程总造价为196.9334万元，包括因修路等移植树木价值10.2270万元。第三人已支付被告127.2270万元，仍欠69.7064万元。但是被告至今只支付原告85万元。

一审法院认为，被告太原艺苑营林绿化工程有限公司委托其下属大同分公司与第三人**县林业局签订的承包合同依法成立，应予确认。之后，被告太原艺苑营林绿化工程有限公司又与原告赵雁签订了转包上述合同中部分标段绿化工程的承包合同。虽然原告赵雁无绿化工程资质，但是该合同是双方当事人的真实意思表示，该合同对双方当事人均具有约束力，原、被告均应依约全面履行。该绿化工程经第三人验收确认总造价196.9334万元。被告已给付原告工程款85万元，仍欠196.9334万元-85万元=111.9334万元。此外，根据原、被告的约定，原告应付被告管理费为196.9334×5%=9.8467万元，原告先预付被告管理费15万元，故被告应返还原告管理费15万元-9.8467万元=5.1533万元。同时，第三人**县林业局系该绿化工程的发包方，已付被告绿化工程款127.2270万元，还欠69.7064万元。因该绿化工程的实际承包人是原告，被告及第三人又不反对将该款直接支付原告。故第三人应支付原告绿化工程款69.7064万元，该款应从被告应付原告绿化工程款111.9334万元中抵扣。即：第三人应支付原告绿化工程款69.7064万元，被告实际再支付原告绿化工程款为111.9334-69.7064=42.2270万元。原告要求被告、第三人支付剩余绿化工程款，要求被告返还管理费的诉讼请求，有事实根据和法律依据，应予支持，但是其请求的数额有误，应予纠正。原告要求被告给付逾期付款利息，因原、被告对此未曾约定，故对原告的这一诉求，不予支持。被告虽然提出其在转包给原告该标段绿化工程前，在该标段栽种过树木，但其提供的证据不能确切证实其在该标段种植树木的数量、价格，更不能确定其栽植的树木均成活，并在第三人验收范围内，故不能采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告太原艺苑营林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵雁绿化工程款42.2270万元、返还管理费5.1533万元，合计47.3803万元。二、第三人**县林业局于本判决生效之日起十日内给付原告赵雁绿化工程款69.7064万元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16224元，原告申请缓交，由原告负担886元，被告负担15338元。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，现有证据可以证实，本案被上诉人承包上诉人绿化工程完工后，经验收工程总造价为196.9334万元。上诉人除已付工程款外，现尚欠被上诉人工程款111.9334万元之事实存在。对此本院亦予以确认。原审在认定双方签订的承包合同有效之前提，判决原审第三人**县林业局将应拨付上诉人工程款69.7064万元先行支付被上诉人，剩余工程款42.2270万元、返还管理费5.1533万元由上诉人支付被上诉人并无不当。至于上诉人所提在被上诉人承包的同煤集团王坪电厂门处50-8标段绿化带中栽植过27.4329万元的树木，应从尚欠的工程款中予以核减之上诉请求，经一、二审审理均无充分的证据证实，对此本院不予考虑。

综上，上诉人之上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5350元，由上诉人太原艺苑营林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年三月三十一日

书记员孙秀