宁夏银行业批发贷款担保股份有限公司与某某、某某、宁夏西夏胜金电力设备有限公司、银川长城园林绿化有限责任公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）宁01民终140号

上诉人（原审原告）宁夏银行业批发贷款担保股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人王立平，该公司董事长。

委托代理人李彦峰，宁夏辅德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，女，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

委托代理人***，男，汉族，宁夏西夏胜金电力设备有限公司董事长，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

被上诉人（原审被告）***，男，汉族，宁夏西夏胜金电力设备有限公司董事长，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

被上诉人（原审被告）宁夏西夏胜金电力设备有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园。

法定代表人***，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）银川长城园林绿化有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，男，汉族，宁夏西夏胜金电力设备有限公司董事长，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

被上诉人（原审被告）***，男，汉族，系银川长城园林绿化有限责任公司经理，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

委托代理人***，男，汉族，宁夏西夏胜金电力设备有限公司董事长，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

上诉人宁夏银行业批发贷款担保股份有限公司（以下简称银行业担保公司）因与被上诉人***、***、宁夏西夏胜金电力设备有限公司（以下简称西夏胜金公司）、银川长城园林绿化有限责任公司（以下简称长城园林公司）、***追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民商初字第1372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人银行业担保公司的委托代理人李彦峰，被上诉人***、被上诉人西夏胜金公司的法定代表人***到庭参加了诉讼，被上诉人长城园林公司、***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。

原审法院查明，2014年9月12日，被告***（乙方）与原告（甲方）签订《委托担保合同》，约定甲方为乙方在宁夏银行股份有限公司新世纪支行的150万元借款提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为银行放款之日起两年；乙方保证反担保的范围为甲方代债务人偿还的包括但不限于主合同项下本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金，以及为实现债权与担保权利而发生的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费等费用；乙方保证反担保的保证方式为连带责任保证，如债务人未按主合同约定清偿本合同保证反担保范围内的债务，甲方有权直接要求乙方承担连带保证责任，乙方应在接到甲方要求履行保证责任的书面通知后15日内代为清偿。该合同第十条第2款约定，乙方有下列行为之一的。应按本合同所担保主债权本金数额的10%向甲方支付违约金，造成甲方损失的，应同时给予全部赔偿，且甲方有权解除本合同：（1）未取得本合同担保所需的合法有效授权；（2）未按本合同约定提供真实、完整、有效的财务报表、公司章程或其他相关资料信息；（3）依照合同约定，在发生需要通知甲方的事项时，未立即通知甲方；（4）依照合同约定，在发生需要事先征得甲方同意的事项时，未事先征得甲方的同意；（5）其他违反本合同约定或者影响甲方实现债权的行为。当日，被告宁夏西夏胜金电力设备有限公司、***、银川长城园林绿化有限责任公司、***与原告签订《保证反担保合同》，约定由被告宁夏西夏胜金电力设备有限公司、***、银川长城园林绿化有限责任公司、***为原告对被告***的上述保证担保提供反担保，反担保的保证方式为连带责任保证，反担保范围为原告代债务人偿还的包括但不限于主合同项下本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金，以及为实现债权与担保权利而发生的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费等费用；反担保保证期限为原告为被告***清偿债务之日起两年。同日，被告***与原告签订《抵押反担保合同》，约定被告***以其名下位于贺兰县德胜工业园区西部建材城13号楼10号房为原告为***的担保提供抵押反担保，反担保范围为原告代债务人偿还的包括但不限于主合同项下本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金，以及为实现债权与担保权利而发生的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费等费用。双方于2014年9月12日办理了抵押登记（房屋他项权证号：贺兰县房他证习岗镇字第20145XXX号）。2014年9月12日，被告***及原告与宁夏银行股份有限公司新世纪支行签订《个人借款合同》，约定被告***向宁夏银行股份有限公司新世纪支行借款150万元，借款期限12个月，自2014年9月15日至2015年9月11日，借款利率为月息8‰，还款方式为按季结息，到期一次性还本，结息日为每季度末月20日；原告为被告***的该笔借款提供连带责任保证，保证期间为自借款履行期限届满之日起两年。宁夏银行股份有限公司新世纪支行按约向被告***发放了贷款，借款期限届满后，被告***未按照约定向宁夏银行股份有限公司新世纪支行还本付息，原告于2015年9月14日代被告***偿还借款本金150万元、利息34526.39元。原告因此与宁夏辅德律师事务所签订《聘请律师协议书》，支付律师代理费26000元。因被告未向原告支付该代偿款，故原告诉至法院，请求判令：1.被告***向原告偿还代偿款1534526.39元、违约金15万元；2.被告***、宁夏西夏胜金电力设备有限公司、银川长城园林绿化有限责任公司、***对被告***的上述债务承担连带清偿责任；3.原告对被告***提供的抵押房产享有优先受偿权；4.本案诉讼费、公告费、律师费、保全费、拍卖费、执行费由被告承担。

原审法院认为，原告与被告***签订的《委托担保合同》、与被告宁夏西夏胜金电力设备有限公司、***、银川长城园林绿化有限责任公司、***签订的《保证反担保合同》、与被告***签订的《抵押反担保合同》均系各方当事人真实意思表示，各方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。依据担保法规定，担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿。原告按照《委托担保合同》及《个人借款合同》的约定，代被告***向宁夏银行股份有限公司新世纪支行偿还借款本息1534526.39元后，有权向被告***追偿，故对原告要求被告***偿还代偿款1534526.39元的诉讼请求，予以支持。根据《委托担保合同》的约定，被告***出现该合同第十条第2款所约定的情形时，应按约定向原告支付主债权本金数额10%的违约金，但原告未提供证据证明被告***存在违反《委托担保合同》第十条第2款所规定的情形，且原告亦未按照合同约定向被告***发出要求其承担责任的书面通知，故原告要求被告***支付违约金15万元的诉讼请求不能成立，不予支持。根据《抵押反担保合同》的约定，被告***以其名下位于贺兰县德胜工业园区西部建材城13号楼10号房为原告的担保提供抵押反担保，并办理了抵押登记，该抵押权成立。故对原告要对被告***提供抵押的房产享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。原告实现抵押权后，被告***有权向被告***追偿。根据《保证反担保合同》的约定，被告宁夏西夏胜金电力设备有限公司、***、银川长城园林绿化有限责任公司、***为原告的担保提供反担保。故对原告要求被告宁夏西夏胜金电力设备有限公司、***、银川长城园林绿化有限责任公司、***对***的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。被告宁夏西夏胜金电力设备有限公司、***、银川长城园林绿化有限责任公司、***承担清偿责任后有权向被告***追偿。原告所主张的律师费，并非其实现债权的必要费用，故不予支持。原告主张的公告费、保全费、拍卖费、执行费等均未实际发生，本案不予处理。被告宁夏西夏胜金电力设备有限公司、***经法院传票传唤，无正当理由未到庭，视为放弃其答辩、举证质证、提问、辩论及最后陈述的诉讼权利。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十七条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内偿还原告宁夏银行业批发贷款担保股份有限公司代偿款1534526.39元；二、如被告***不能如期清偿上述代偿款，则原告宁夏银行业批发贷款担保股份有限公司有权以被告***提供抵押的即位于贺兰县德胜工业园区西部建材城13号楼10号房（房屋他项权证号：贺兰县房他证习岗镇字第20145XXX号）的房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；原告实现抵押权后，被告***有权向被告***追偿；三、被告宁夏西夏胜金电力设备有限公司、***、银川长城园林绿化有限责任公司、***对被告***的上述债务承担连带清偿责任。承担清偿责任后，有权向被告***追偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20161元，由被告***、宁夏西夏胜金电力设备有限公司、***、银川长城园林绿化有限责任公司、***负担。

宣判后，原告银行业担保公司不服，提起上诉称，一、原审法院以上诉人未提供证据证明被上诉人存在违反委托担保合同约定的情形，不支持违约金，存在认定事实错误。二、原审法院对上诉人主张的律师费不予支持，没有法律依据。综上，请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人原审主张的违约金15万元，律师费26000元；一二审诉讼费用由承担。

被上诉人***辩称，应维持一审判决。

被上诉人***辩称，应维持一审判决。

被上诉人西夏胜金公司辩称，应维持一审判决。

被上诉人长城园林公司、***未进行答辩，也未提交书面答辩意见。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人与各被上诉人签订的《委托担保合同》、《保证反担保合同》及《抵押反担保合同》均系有效合同，各方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。根据《委托担保合同》的约定，被上诉人***应在接到上诉人要求履行保证责任的书面通知后15日内代为清偿。被上诉人***在上诉人为其代偿上述借款本息后，未及时向上诉人履行还款义务，被上诉人***出现了该合同第十条第2款所约定的其他违反本合同约定或者影响甲方实现债权的行为，故应按约定向上诉人支付主债权本金数额10%的违约金，代偿款1534526.39元，违约金为153453元，上诉人主张15万元，应予支持。原审判决驳回上诉人的该项诉请，属认定事实不清，应予纠正。关于上诉人主张的律师费，因该费用并不是上诉人实现债权的必要费用，原审判决不予支持并无不当。被上诉人长城园林公司、***经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。综上，原审判决部分事实认定不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款、第一百七十四条、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民商初字第1372号民事判决第二、三、四项，即二、如被告***不能如期清偿上述代偿款，则原告宁夏银行业批发贷款担保股份有限公司有权以被告***提供抵押的即位于贺兰县德胜工业园区西部建材城13号楼10号房（房屋他项权证号：贺兰县房他证习岗镇字第20145XXX号）的房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；原告实现抵押权后，被告***有权向被告***追偿；三、被告宁夏西夏胜金电力设备有限公司、***、银川长城园林绿化有限责任公司、***对被告***的上述债务承担连带清偿责任。承担清偿责任后，有权向被告***追偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。

二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民商初字第1372号民事判决第一项，即一、被告***于本判决生效之日起十日内偿还原告宁夏银行业批发贷款担保股份有限公司代偿款1534526.39元；

三、被上诉人***于本判决生效之日起十日内支付上诉人宁夏银行业批发贷款担保股份有限公司代偿款1534526.39元、违约金15万元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费20161元，二审案件受理费20161元，均由被上诉人***、宁夏西夏胜金电力设备有限公司、***、银川长城园林绿化有限责任公司、***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　牛有成

审　判　员　　倪新秀

代理审判员　　王　刚

二〇一六年七月一日

书　记　员　　王　兰

所适用的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

……

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。