原告***与被告安化县华厦建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

湖南省安化县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘0923民初1738号

原告（反诉被告）：***，男，1974年2月14日出生，汉族，住益阳市资阳区。

被告（反诉原告）：安化县华厦建筑有限责任公司，住所地安化县。

法定代表人：ＸＸ生，公司经理。

委托诉讼代理人：刘艳湘，湖南资声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗斌，湖南资声律师事务所律师。

原告***与被告安化县华厦建筑有限责任公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***，被告华厦公司的委托诉讼代理人刘艳湘、罗斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付所欠工程款226512.74元；2.被告承担原告为追偿该工程款多次往返安化的费用和其他损失共计3万元；3.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2017年4月22日，原、被告签订《园林绿化工程承包合同》约定，由原告承包“安化县金安景园园林景观”的所有苗木的供应与施工，并由被告提供一份《单位工程工程量清单与造价表》。同年5月10日，原告按合同约定完成了所有施工项目，现该工程已由业主方接收并使用，但被告未按合同约定支付工程款，至今尚欠原告工程款226512.74元。原告为追偿该工程款多次往返安化，造成了很大经济损失。

被告华厦公司辩称，1.原告要求被告支付工程款226512.74元的诉讼请求不成立。原告没有按合同约定完成承包工程，其提供的《E.1单位工程工程量清单与造价表》的第1-3项均由被告完成，第4-40项内容中死亡了大量树木，第41项有部分草皮面积并未完成，第42-47项原告也未施工，且未进行园林保养。原告完成的工程量价款为168012.49元，被告已经实际支付了20万元，多付了31987.51元。2.原告要求被告支付因追偿工程款多次往返安化的费用及其他损失3万元没有事实根据。依据双方合同约定，承包方有义务提供竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收，原告一直未提交工程结算资料。

反诉原告华厦公司向本院提出反诉请求：***向华厦公司返还多领取的工程款31987.51元。事实与理由：2017年4月22日，双方签订《园林绿化工程承包合同》，由***承包“安化县金安景园园林景观”的绿化工程。***完成的工程量价款只有168012.49元，华厦公司已向***支付了工程款20万元，多支付的31987.51元，***应当返还。

反诉被告***辩称，华厦公司的反诉请求没有依据，***已按合同约定完工。按合同约定，完成工程量50%时，华厦公司应支付50%的工程款，竣工时，应支付95%的工程款。树苗应在种植一年后再确认树苗是否死亡，2017年5月种植的树苗，华厦公司在6月没有通知***的情况下把树苗挖走。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，本院认定如下：

1.原告***提交的《工程合同决算表》，其内容的真实性无法核实，本院不予采信。肖立志的机动车驾驶证，与本案无关联，本院不予采信。金安景园现场照片，能反映本案园林绿化施工现场情况，本院予以采信。《E.1单位工程工程量清单与造价表（投标报价）》，该表中盖有华厦公司的印章，华厦公司虽对该证据有异议，但未能提交充分的证据予以反驳，该证据本院予以采信。曹静波的当庭证言，关于种植苗木的情况，与《E.1单位工程工程量清单与造价表（投标报价）》中相一致的，本院予以采信；

2.被告华厦公司提交的《树木草皮坏死与未完成的工程量》、《应当扣除的未完成和坏死树木的材料款》，其中关于苗木的种类、价格均不一致，存在矛盾，不能达到其证明目的，该两份证据本院不予采信。ＸＸ的当庭证言、《金安景园景观绿化工程计价表》、《J.2人工、主要材料（工程设备）、机械用量汇总与单价表（一般计税法）》原告***不予认可，该三份证据内容的真实性无法确定，本院不予采信。照片、《杨宗雄与***妻子的聊天记录》、《安化县金安景园小区景观、道路工程竣工结算总价》，不能达到其证明目的，本院不予采信。《工程施工合同》，与本案无关联，本院不予采信。《2017年5月杨宗雄、颜仕迪签字的<证明>内容价值计算表（按除税价下浮）》、《鉴定意见中超工程量的桂花树应当扣除的价款表》，该两份证据中被告计算的依据不充分，本院不予采信。林礼平的当庭证言、金安景园物业服务中心的证明，原告虽有异议，但未提交充分的证据予以反驳，原告对园林绿化进行了一个月养护的事实，本院予以采信。

依据被告华厦公司的申请，本院依法委托湖南财苑工程咨询有限公司对2017年5月杨宗雄、颜仕迪签字的证明中苗木价值进行了工程造价鉴定，该公司于2018年12月7日作出湘财苑鉴字（2018）第326号工程造价鉴定报告，确定证明中苗木的工程造价为118938.85元。原告对该鉴定结论无异议。被告有异议，认为应按《J.2人工、主要材料（工程设备）、机械用量汇总与单价表（一般计税法）》中的除税价下调10%作为计算依据，桂花树（胸径8㎝）应按合同约定工程量23株计算，鉴定按32株计算，超出的9株的造价应从鉴定结论中扣除。本院认为，经鉴定机构工作人员现场勘验，确认桂花树（胸径8㎝）32株，且现场勘验笔录中有被告的特别授权代理人刘艳湘签字，应确认现场已种植的桂花树（胸径8㎝）为32株。2017年5月杨宗雄、颜仕迪签字的证明中，双方共同确认桂花树为32株，对被告提出应从鉴定结论中扣除9株桂花树造价的意见，本院不予采纳。关于除税价下调10%作为计算依据的意见，被告未能提交充分的证据证实其主张，本院不予采纳。鉴定机构在参考本案相关材料的基础上，对双方共同确认已种植的苗木进行工程造价鉴定，鉴定结论客观真实，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月22日，原告***与被告华厦公司签订《园林绿化工程承包合同》，由原告承包安化县东坪镇南区金安景园园林景观苗木供应及施工。同年4月29日，***与益阳市资阳区旭日园林工程有限公司签订《苗木采购合同》，5月6日，***与郴州市苏仙区桥口白溪草皮苗木绿化专业合作社签订《草皮苗木购销合同》。原告先后从上述两单位购买草皮苗木，用于金安景园园林景观项目。《E.1单位工程工程量清单与造价表（投标报价）》中第1、2、3、7、16、27、42-47项，原告未施工完成；第41项草坪人工播籽，实际施工为种植草皮；苗木养护一个月。原告已经收到被告支付的工程款200000元。2018年12月7日，湖南财苑工程咨询有限公司对2017年5月杨宗雄、颜仕迪签字证明中的苗木进行了工程造价鉴定，确定证明中苗木的工程造价为118938.85元。司法鉴定费用5000元已由被告垫付。现金安景园小区已实际交付使用。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”的规定，本案诉争园林绿化景观工程系金安景园小区附属设施，应依法进行建设。又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，进行建设工程施工的承包人应是取得相应资质的企业单位，原告***作为自然人承包本案诉争园林绿化景观工程，违反了法律规定，故原、被告之间的《园林绿化工程承包合同》应依法认定为无效合同。

关于原告请求被告支付工程款的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原告对诉争园林绿化景观工程进行了施工，并完成了部分工程，且已实际交付使用，相应园林绿化景观工程已不能返还，依法应由被告折价补偿原告。除原、被告共同确认已完成的并经司法鉴定的园林绿化景观工程外，其他已完成的园林绿化景观工程的补偿标准，本院参考《园林绿化工程承包合同》第三条“工程合同造价：1.本工程合同预算造价为乙方（***）提供人工、主要材料设备（工程设备）、机械用量汇总与单价表，基期价：除税下浮10%计算材料价格。人工工资取材料费的30%，管理费取人工费的19.9%，利润取人工费的21.7%，基建费取材料费的17%。工伤意外保险费5000元。一年园林的维护保养费30000元。”及《E.1单位工程工程量清单与造价表（投标报价）》予以确定，具体情况如下：1.材料价格75730.37元（35802.59元+39927.78元）。(《E.1单位工程工程量清单与造价表（投标报价）》中第28-40项的材料价格共计为35802.59元[39780.65元（按第28-40项每项合价计算）×90%]；②原告主张的草皮价格74364元，被告不予认可，且原告未能提交充分的证据证实其主张。草皮的材料价格，本院酌情按《E.1单位工程工程量清单与造价表（投标报价）》中第41项的合价计算即39927.78元（44364.2元×90%）；2.人工工资22719.11元（75730.37元×30%）；3.管理费4521.1元（22719.11元×19.9%）；4.利润4930.05元（22719.11元×21.7%）；5.基建费12874.16元（75730.37元×17%）；6.园林维护保养费2500元（30000元/年÷12个月），按原告养护一个月计算；以上六项共计123274.79元；7.工伤意外保险费，原告未提交相应的证据予以证实，本院不予支持。

关于被告主张的苗木草皮坏死及未完工的情况及原告主张的《E.1单位工程工程量清单与造价表（投标报价）》中第2、3项完成了部分工程，原、被告对各自的主张均未提交充分的证据予以证实，故本院均不予采纳。

关于原告要求被告承担其为追偿工程款多次往返安化的费用和其他损失共计3万元的诉讼请求，原告未提交相应证据予以证实，本院不予支持。

综上所述，被告华厦公司应依法折价补偿原告***242213.64元（118938.85元+123274.79元），扣除被告已向原告支付的200000元，还应支付42213.64元。被告华厦公司反诉请求原告***返还多领取的工程款31987.51元，无事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告安化县华厦建筑有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告***42213.64元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求；

三、驳回被告安化县华厦建筑有限责任公司的反诉请求。

本诉案件受理费5147元，由原告***负担4147元，被告安化县华厦建筑有限责任公司负担1000元；反诉案件受理费300元、司法鉴定费5000元，由被告安化县华厦建筑有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。

审判长　黄　伟

审判员　叶　琳

审判员　刘　鑫

二〇一九年三月十四日

书记员　瞿佳伦