上海祥谷钢结构工程有限公司与南通市戴庄建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0682民初5646号

原告：上海祥谷钢结构工程有限公司，住所地：上海市青浦区赵屯镇白石公路1358号。

法定代表人：傅义，董事长。

委托诉讼代理人：张亚泉，上海金显律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵鑫，上海祥谷钢结构工程有限公司项目副经理。

被告：南通市**建筑安装工程有限公司，住所地：如皋市城北街道鹿门路888号。

法定代表人：张德明，董事长。

委托诉讼代理人：肖勇承，上海段和段（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张世军，南通市**建筑安装工程有限公司职员。

原告上海祥谷钢结构工程有限公司（以下简称祥谷公司）与被告南通市**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，先依法适用简易程序，后依法转为适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祥谷公司的特别授权委托诉讼代理人张亚泉、赵鑫、被告**公司的特别授权委托诉讼代理人肖勇承、张世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告祥谷公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款5213026.77元，并支付从2018年7月1日起以5213026.77元为基数计算至履行之日止银行间拆借同期利息；2、诉讼费、保全费、律师费由被告承担。事实和理由：2017年8月9日，被告将其承包的江苏赛麟汽车科技有限公司（以下简称赛麟公司）赛麟汽车项目钢结构主体项目施工发包给原告，同时通过正当程序签订合同；根据合同约定原告全部履行了该合同义务，并于2018年1月16日竣工验收；2018年6月被告对原告竣工结算书进行确认，原告工程款量为15788464.37元，被告已经给付部分工程款，目前工程款5213026.77元未给付，根据合同专用合同条款12.4.1约定被告给付原告的义务已经成就；原告多次要求给付工程款并通过律师函形式催要该工程款，可是被告不予理睬，故而向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。

被告**公司辩称，一、原告诉讼请求所依据的事实与理由不成立，原告存在违约行为，依法应当承担违约责任。1、原告诉称“2018年6月被告对原告竣工结算书进行确认，原告工程款量为15788464.37元”不是事实。2018年6月原告没有向被告提交过竣工结算书，被告没有收到更没有对所谓的竣工结算书进行过审核、确认。原告第一次将分包工程结算书报送被告的时间是2019年10月28日，但没有报送给被告的结算审核人员，而是递送给项目资料员，因原告报送的资料不全，一直未能进入审计，原告多次承诺补齐缺项资料，但直到2020年7月23日，原告也未补齐，严重影响了被告作为总包单位的竣工结算全面审核工作，给被告造成重大经济损失。原告单方编制的结算书报审价15788464.37元需待原告补齐全部缺项资料后才能进入审计，才能确定结算价款，报审价并非审核结算价。另外，原告编制的结算书落款时间“2018年6月”，并非原告送出时间，更非被告对竣工结算书的审核确认时间。2、原告诉称“目前工程款5213026.77元未给付，根据合同专用条款12.4.1约定，被告给付原告的义务已经成就”，没有事实依据。因原告资料不全，原被告之间未能就分包工程款决算进行审核，到目前为止未进入审计程序，且根据合同专用条款12.4.1约定，目前不具备合同约定的95%和付清5%全部质量保证金的付款条件。原告诉称被告欠款的事实不存在。关于付款条件和付款进度，根据专用条款12.4.1条约定，本案合同价为11313594元，80%比例为9050875.2元，到目前为止被告已实际付款11334400.37元（其中实际付工程款10625437.6元，按合同约定作为已付款扣除的原告应当承担的当期费用708962.77元），被告实际已经超付工程款2283525.17元。因原告报送资料不全，目前原告的结算资料未能进入正常审核，原告多次承诺补齐，相关资料至今未补齐，结算未审核完成，故合同约定的支付结算价95%的付款条件未成就。关于质量保证金，专用条款15.3.2（3）中有约定，合同约定的工程保修期为工程竣工验收合同后24个月。因该工程业主单位尚未进行竣工验收，且缺乏“在保修期满后二年经监理工程师复验后，工程未发现异常现象”的支付条件，故5%质保金的支付条件未成就。原告提供的2018年1月16日“子分部工程的质量验收记录”，不能视为工程已经竣工验收合格的证明材料，充其量仅可作为专用条款第12.4.1条中“现场安装完成并经验收合格付至合同价的80%”的付款条件成就看待，不能视为95%结算款的付款条件已成就的证明。3、原告诉称“根据合同约定原告全部履行了该合同义务，并于2018年1月16日竣工验收”缺乏事实依据。首先，本案全部工程尚未“竣工验收”，竣工验收由业主单位组织，勘察、设计、施工、监理等单位参加，业主单位至今未组织，竣工验收尚未进行。其次，原告存在众多违约行为，应当承担相应违约责任。原告的违约行为具体表现在：（1）违反合同约定将分包的工程部分构件加工转包给安徽精工钢结构有限公司；（2）专用条款约定允许调整合同价格的工程量偏差范围应限于“各方认可的应该发生的工程量计算”，目前原告的决算资料有许多尚缺乏各方认可的记录，难以视为“允许调整合同价格”的情形；（3）原告未按照专用条款第3.1（5）条约定履行，相关资料至今未补正补齐；（4）合同协议书约定的原告项目经理蔡文轶自始至终未到现场履职尽职，按合同专用条款第3.2.1条约定应按日扣原告10000元罚款，按合同约定工期50天计算，应扣除50万元，按原告实际工期118天计算，应扣罚款118万元，此款应在工程款结算时一并扣除；（5）有充分的证据证明原告施工的工程存在质量问题，按专用条款第6.2.1.9条约定，原告应承担质量责任和工期延误损失；（6）因原告钢构焊接不符合要求规范，在工程施工过程中发生死亡一人的重大安全事故，给被告造成重大经济损失和负面影响，按专用条款第6.1.1.8条原告应承担赔偿费用和工期延误损失，应在工程款结算时一并扣除。再次，原告存在明显工期违约行为，按照约定，在工程款结算时应一并扣除原告工期违约金408万元。原告还应按照合同约定承担其他违约行为的相应责任。二、原告应当按照合同约定提供相应发票，至今尚欠被告发票，原告应当立即补齐。合同专用条款第12.1条对开票付款比例有明确约定，目前原告已实际付款11334400.37元，仅开发票6315262.56元，应当按约定补齐全部发票。综上，对照合同约定，被告不欠原告工程进度款和结算款，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不能成立；原告以单方编制的有缺陷的报审资料作为竣工结算价来主张工程款，缺乏事实依据；原告在合同履行过程中存在诸多违约行为，应当承担相应违约责任；原告的错误保全行为给被告造成的一切损失，原告依法必须承担。请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2017年6月2日，祥谷公司向**公司转账50000元，用途为“如皋赛麟汽车城项目投标保证金”。该投标保证金**公司至今未退还给祥谷公司。

2017年8月9日，**公司作为发包人（施工总承包方）与祥谷公司作为承包人（专业施工承包方）签订一份《专业工程施工承包合同》，合同协议书约定：一、工程概况：1、工程名称为赛麟公司赛麟汽车项目联合厂房冲压车间。2、工程地点在如皋市经济技术开发区。5、工程内容：a）由发包人提供的电子版图纸；b）标段范围内钢结构（钢柱、钢梁、支撑系统）、加工、制作、运输、安装及为其所采取的措施；c）油漆不含防火涂料，仅施工基层；d）以及上述条件下为完成上述内容所需要的附属工程、临时工程。6、工程承包范围：赛麟公司赛麟汽车项目联合厂房的冲压车间钢结构主体专业施工。二、合同工期：合同工期50天，计划开工日期2017年8月15日，计划竣工日期2017年10月5日，其中2017年8月25日开始现场安装。四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为11313594元，其中发包人供应的材料费（暂估）6788157元。2、合同价格形式为固定单价合同。承包人项目经理为蔡文轶。专用合同条款约定：1.7.2、发包人接收文件的地点在现场项目部；发包人指定的接收人为张世军；承包人接收文件的地点在现场项目部；承包人指定的接收人为赵鑫。12.4.1、付款周期：1、按暂定合同价付款，合同签订后一周内预付合同价款的40%（专款专用）。2、现场安装完成并经验收合格，付至合同价的80%。3、结算审核完成后，支付至结算价款的95%。5、质量保证金待工程竣工验收合格，在保修期满二年经监理工程师复验后，工程未发现异常现象后10个银行工作日内一次付清质保金（不计息）。15.3.1、质量保证金为结算价款5%。15.4.1、工程保修期为工程竣工验收合格后24个月。该合同的附件2为双方确认的完全综合单价，其中第17项屋面天沟、檐沟的项目特征描述为“304不锈钢，厚度1.2mm”、中标价合价为166733元。

2017年9月18日，祥谷公司向监理公司南通精诚建设集团有限公司（以下简称精诚公司）提交《工程开工报审表》，就车身联合厂房冲压车间钢结构工程申请于2017年9月20日开工。2017年9月18日、19日，前述工程的监理公司精诚公司、建设单位赛麟公司分别在《工程开工报审表》上盖章，监理公司审核意见为“已满足开工要求”。

2018年1月16日，**公司、祥谷公司、精诚公司、设计单位、勘测单位、赛麟公司共同盖章确认一份《钢结构子分部工程质量验收记录表》，载明祥谷公司施工的赛麟汽车项目EPC总承包项目-车身联合厂房工程验收合格。

祥谷公司就其施工的赛麟汽车联合厂房冲压车间钢结构（一标段）工程制作了一份竣工结算书，落款时间为2018年6月，载明结算总价为15788464.37元。2019年10月28日，**公司秦慧敏在载明有结算总价的页面上签名，并加盖了**公司赛麟汽车工程项目部印章。

前述竣工结算书包含一份原告自行制作的《结算综合单价清单汇总表》，载明原告已施工工程项目共有21项，其中屋面天沟、檐沟（报送合价450880.8元）的项目特征描述为“304不锈钢，厚度2mm”，由原《专业工程施工承包合同》附件2第17项的厚度1.2mm变更为厚度2mm；其中屋面天沟托架（报送合价45076.02元）、墙架柱（报送合价740714.1元）两个项目为原被告签订的《专业工程施工承包合同》外2018年1月16日后增加的工程量；该三个项目的施工至今未进行验收。

另查明，2018年11月21日，**公司作出一份《通知》，载明：“经查总装车间屋面、车身联合厂房屋面、管理中心玻璃幕墙都有不同程度的渗漏，之前已通过多种方式通知各相关方进行整改，时至今日收效甚微，请相关单位认真查清原因，切实采取措施积极整改，限时整改到位。请以下单位于11月25日之前向项目部提交各自范围内渗漏原因及整改措施，以及整改截止时间的报告。（鑫鹏钢构、……、祥谷钢构、……）。逾期不提交报告的，项目部视你单位无此类质量问题，以后再有渗漏现象，一经查实所属单位，项目部将进行严厉处罚。逾期不能整改到位的，项目部也一并予以处罚。有上述两类处罚之一者，其相应工程款将暂停预付，直至渗漏问题得到切实解决为止。”次日，**公司员工秦慧敏通过微信方式将该通知发送给赵鑫。

2019年1月18日，**公司向祥谷公司作出一份《通知》，载明：“贵司专业分包的赛麟汽车项目冲压车间钢结构工程，存在众多质量缺陷，质量缺陷详见附页质量问题跟踪表和冲压屋面渗漏点布置图（祥谷天沟渗漏）。请贵司加派人手及技术骨干对冲压车间屋面天沟渗漏问题及其它的质量缺陷进行整改，东侧辅房质量缺陷已经在质量跟踪单里面体现出来了，请贵司年前务必完成，否则年后辅房围护结构将不能如期进行。”赵鑫于次日签收该通知。该通知所附质量问题跟踪表载明了涉及祥谷公司施工的质量问题共20项。

2019年2月26日，**公司向祥谷公司作出一份《通知》，载明：“贵司专业分包的赛麟汽车项目冲压车间钢结构工程存在众多质量缺陷。请贵司安排人手对冲压车间屋面天沟渗漏问题，东侧辅房钢柱不垂直，墙檀位置不对等问题进行处理。相关质量缺陷位置详见附图。请贵司务必2019年3月5日前处理完成，否则影响围护结构的安装，如逾期不处理上述质量问题，项目部将自行处理，处理费用从贵司工程款中扣除。另2019年1月18日项目部对贵司下发了相关质量问题的通知，贵司至今也未落实，请贵司尽快派人整改，如若不然，项目部将采取同样的方式予以处理。”同日，**公司员工秦慧敏通过微信方式将该通知发送给赵鑫，同时发送了《冲压车间漏雨处统计》和《赛麟汽车冲压项目问题清单》文件。

还查明，2020年7月14日，赵鑫作为承诺人书写一份书面材料，载明：“缺：①分项工程质量验收记录表。②材料汇总表。③部分报验单未盖监理章。④部分资料监理未签字（公共支架）。⑤报告汇总表后面要附相对应的报告（材料也同样）。⑥资料目录（纸质版及电子版）。⑦材料合格证、检测报告要原件。⑧检验批内施工单位及监理单位检查意见未写。以上资料缺少，于下周二（2020年7月22日）前完善交至总包秦慧敏。”

2020年7月23日，赵鑫作为承诺人签字确认一份承诺书，载明：“致：南通市**建筑安装工程有限公司赛麟汽车项目部：……因本人负责的冲压车间主体钢构（赛麟汽车）工程资料内容存在缺陷，须将所有工程资料拿回修改补充完善，并承诺于2020年7月31日前完善好资料，确保齐全、准确、真实，并同时向贵司赛麟汽车项目部移交工程资料。附页：工程资料概况信息（内容提要、页数等）及资料缺陷内容概述。”附页载明：“一、资料缺陷（上海祥谷钢结构工程有限公司）：1、分项工程质量验收记录表需修改且不齐全。2、资料目录要根据资料实际情况编制，没有的内容删掉，资料摆放顺序要与目录一致。3、缺GJ1.1、GJ1.4、GJ1.5。4、GJ1.3、GJ1.6内容需修改。5、检测报告汇总表杂乱且不齐全，汇总表后面要附对应的检测报告，报告要齐全。6、抽样检查记录未见。7、复检材料未见复检报告。8、材料合格证不齐全，且部分合格证字迹不清晰，需更换。9、所有材料出厂合格证都要原件，所有复检及现场检测报告都要原件，其余所有资料均要原件。10、部分资料监理未签字及盖章。11、检验批内施工单位及监理单位检查意见未写。二、资料概况：共821张。”

2020年7月28日，**公司秦慧敏向赵鑫发送微信，内容为“赵鑫，你于2019年10月28日交给我签收的工程决算书，我已移交给公司结算室宗俊工程师，但宗俊工程师告诉我，已多次通知你来公司核对结算，并交齐相关资料，但你一直未来交相关资料及核对结算。在此我特向你声明：我只是项目部资料员，只负责收发相关资料文件，且已将你所报结算资料转交给我司结算室，你不来公司核对结算，那么你所报结算资料数据无效”。次日，秦慧敏向赵鑫发送微信，内容为“在？31号资料能送过来吧？”。2020年7月30日，秦慧敏向赵鑫发送微信，内容为“资料寄了吗”；赵鑫回复“我来问下资料员”、“还没修改好”。

又查明，2017年8月10日、11月8日、2018年2月13日，2020年1月23日，**公司分别支付给祥谷公司工程款4525437.60元、300万元、300万元、10万元。

2017年11月27日、2018年1月8日、2月5日、6月18日、10月20日、11月18日、2019年1月14日，赵鑫签字分别确认一份付款凭证，确认祥谷公司在赛麟工地产生的电费分别为4662.60元、8018元、6435.72元、2388元、11369.70元、1519.40元、840元合计35233.42元。

2018年1月9日，赵鑫签字确认一份付款凭证，载明镀锌方管”、“镀锌扁铁”共计24567元（镀锌方管23527元、镀锌扁铁1040元）。

2018年1月18日，赵鑫签字确认一份付款凭证，载明“镀锌方管”、“镀锌扁铁”共计6215.94元。

2018年1月19日，张永祥签字确认一份付款凭证，载明祥谷公司镀锌方管18351.06元。

原告认为前述2018年1月9日的付款凭证所涉24567元与2018年1月18日、1月19日两张付款凭证合计的24567元系重复。

2018年5月16日、6月19日，赵鑫分别签字确认一份付款凭证，载明“赛麟汽车项目职工入职体检费”、“赛麟项目安全目视板、重大危险源公示牌”分别为1200元、400元。

2018年7月24日，祥谷公司从江苏鑫鹏钢结构工程有限公司转租一台高空作业车，实际使用4.5天，产生费用5000元。**公司在该费用的情况说明上载明“凭此单记祥谷公司往来”。

2018年8月26日，赵鑫签字确认一份付款凭证，载明“赛麟汽车项目2017年8月-2018年8月生活区水费”4680元。

**公司举证的2018年8月26日的付款凭证载明祥谷公司在赛麟项目上7月份电费为4545元。

2020年7月17日，原告诉至本院，请求判如诉请。审理中，原告向本院申请诉讼保全，本院于2020年7月20日作出（2020）苏0682民初5646号民事裁定，裁定冻结**公司银行存款545万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。原告陈述其诉讼请求中包含未退还的投标保证金50000元，口头约定中标后返还投标保证金；被告陈述投标保证金的返还没有约定。

以上事实，有当事人当庭陈述及相关证据经庭审质证在卷佐证。

本院认为，本案的主要争议焦点为原告的诉讼请求应否支持？本案中，原告主张被告支付工程款5213026.77元包含未付工程款和未返还的投标保证金50000元。

一、关于未付工程款的问题，原告主张被告于2019年10月28日认可其报送结算书的造价15788464.37元，但被告不予认可，被告认为其公司赛麟汽车工程项目部印章的加盖和秦慧敏的签字仅是收到原告的报送材料，并未审核确认。对此，本院认为，原告主张按照其报送的结算书所载明的造价15788464.37元作为双方的结算价并以此主张欠付工程款，依据不足，本院不予支持，理由为：1、根据在案证据以及原被告的确认，案涉合同范围内的施工任务已于2018年1月16日经子分部工程质量验收合格，此后被告将合同范围内的屋面天沟、檐沟工程的不锈钢厚度由1.2mm变更为2mm，且将合同范围外的屋面天沟托架、墙架柱工程分包给原告施工，但该部分变更后和增加的工程尚未经过验收，原告也未举证证实案涉工程所在的单体工程已经验收合格。2、在被告向原告发送关于屋面工程存在渗漏、钢柱不垂直、墙檀位置不对等问题的通知后，原告也未举证证实已对此完成了返修义务，在原告已完工程尚未完全进行验收，且屋面天沟、檐沟的施工内容本就属于合同范围内的施工任务，亦未有证据证实变更后的施工已经验收合格的情况下，按照建设工程的一般惯例，不具备结算的条件。3、被告赛麟汽车工程项目部、秦慧敏仅在原告报送的结算书上盖章、签字，并未对工程造价予以确认，且虽在案证据表明的是在原告提起本案诉讼后秦慧敏向赵鑫提出补正资料，但赵鑫对此作出了资料不全的确认，且其在本案诉讼期间即2020年7月23日向被告作出内容为“须将所有工程资料拿回修改补充完善，并承诺于2020年7月31日前完善好资料”的承诺，可见原告提交的结算书所附结算资料确存在缺陷。在结算资料存在缺陷的情况下，原告主张被告已对报送的结算价予以认可，不符合建设工程施工结算惯例。被告辩称其并未对原告报送的结算价即15788464.37元予以审核确认，具有合理性，本院予以采信。综上，案涉工程存在变更和合同外增加的工程，原告已实际进行相应的施工，而原被告未就工程变更和合同外增加的施工内容重新约定付款周期，但根据工程施工惯例以及公平原则，该部分工程应当参照双方签订的《专业工程施工承包合同》关于付款周期的约定即“现场安装完成并经验收合格，付至合同价80%”、“经结算审核完成后，支付至结算价款的95%”进行相应的付款。因原告未举证证实在工程变更后及增加工程后对合同暂定价进行了相应的调整，而即使按照原告自行编制的结算书所附《结算综合单价清单汇总表》载明的屋面天沟、檐沟变更后的造价和增加的工程造价，结合原合同附件2载明的各中标价进行调整后作为合同暂定价即12383531.92元（11313594元-166733元+450880.80元+45076.02元+740714.10元），即使付至80%也仅为9906825.54元，而根据原告自认的已付款10625437.60元，即能够认定在本案中被告并不欠付工程款。故原告在本案中主张被告支付工程欠款及相应利息，依据不足，本院不予支持。

二、关于工程投标保证金返还的问题。原告在签订合同前向被告支付投标保证金50000元属实，但原告并未举证证实双方就该投标保证金的返还期限和条件进行了约定。投标保证金主要是保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得以不正当理由不与招标人签订合同等。可见，投标保证金的交纳主要是针对于投标人的投标意向不得撤销而为。本案中，原告向被告交纳投标保证金后，虽未明确约定返还期限和条件，但双方已订立了《专业工程施工承包合同》并进行了相应的履行，为保证不得撤销投标文件或以不正当理由不签订合同的情形已灭失，故原告在本案中主张被告返还投标保证金50000元，本院予以支持。但原告并未举证证实其在本案起诉前即已向被告主张返还投标保证金，故对于原告主张的返还投标保证金的利息，本院认定被告支付原告自起诉之日即2020年7月17日起至实际返还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以50000元为本金计算的利息。

原告主张被告支付律师费，没有事实和法律依据，本院不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告南通市**建筑安装工程有限公司返还原告上海祥谷钢结构工程有限公司投标保证金50000元及相应利息（以50000元为本金，自2020年7月17日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后立即履行。

二、驳回原告上海祥谷钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。

如被告南通市**建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费54850元，保全费5000元，合计59850元，由原告上海祥谷钢结构工程有限公司负担案件受理费53800元、保全费4480元；由被告南通市**建筑安装工程有限公司负担案件受理费1050元、保全费520元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费54850元。

审　判　长　　钟　文

人民陪审员　　环爱云

人民陪审员　　陈三凤

二〇二一年四月十二日

书　记　员　　汤亚南