湖南省常德市中级人民法院民事判决书(2014)常民再字第24号

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）常民再字第24号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）常德市两栖建筑工程有限公司，住所地湖南省常德市西湖管理区西湖镇东湖社区。

法定代表人汪积堂，该公司董事长。

委托代理人王大造，湖南国风德赛律师事务所律师。

委托代理人宋叔喜，男。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）熊建明。

被申请人（一审被告、二审上诉人）常德市科雄饲料有限公司，住所地湖南省常德市西洞庭祝丰镇北路东侧。

法定代表人梁正南，该公司总经理。

委托代理人孟德明，湖南南天门律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）杨雪初。

申请再审人常德市两栖建筑工程有限公司（以下简称两栖公司）因与被申请人杨雪初、熊建明、常德市科雄饲料有限公司（以下简称科雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）常民一终字第108号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院作出（2014）湘高法民申字第70号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人两栖公司的委托代理人王大造、宋叔喜，被申请人科雄公司的委托代理人孟德明，被申请人熊建明到庭参加诉讼。被申请人杨雪初经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

熊建明2011年8月16日起诉称，两栖公司承建科雄公司的饲料厂房。两栖公司将该工程的水、电、消防安装工程转包给原告，约定由原告包工包料形式自行组织人员、设备、资金独立完成。工程完工后，原告与与两栖公司委派代表进行了结算，工程总造价162425元，已支付42500元，尚欠119925元，要求两栖公司、科雄公司共同给付原告工程款及利息。

两栖公司辩称，两栖公司不是本工程的实际承包人，没有与熊建明建立分包合同关系，也没有向科雄公司出具任何授权委托书，授权其他人负责工程项目，熊建明没有与两栖公司联系相关工程项目，请求驳回原告对两栖公司的诉讼请求。

科雄公司辩称，科雄公司的工程是通过招标、备案，与原告没有法律关系；两栖公司承建此工程后，将部分项目分包给原告施工，其付款义务应为两栖公司，科雄公司不应承担责任，请求驳回原告对科雄公司的起诉。

杨雪初未进行答辩。

一审法院认定，2008年11月2日，杨雪初以两栖公司的名义与科雄公司签订《建设工程施工合同》约定：两栖公司承建科雄公司的饲料厂，开工日期为2008年11月3日，竣工日期为2009年5月3日，工程价款400万元。合同签订后，由杨雪初组织资金和人员施工，但未在约定的期限完工。2009年7月，科雄公司将工程进行了招标，由两栖公司中标，2009年7月17日杨雪初又以两栖公司（乙方）的名义，与科雄公司（甲方）签订了《建设工程施工补充合同》，第五条约定：工程采用全额垫资，工程完工一年内付款。两份合同除加盖两栖公司的公章外，杨雪初作为两栖公司委托代表人在合同上签名。经杨雪初同意，熊建明承包厂房水电、消防安装工程，但未签订书面承包协议。工程完工后，杨雪初委托肖德胜与熊建明对熊建明承建的水电工程进行了结算，工程款为162425元，2010年9月工程竣工验收。熊建明在科雄公司已领取工程款42500元。

另查明，杨雪初从2009年4月至2011年6月42次向科雄公司出具1181264元借条和领条。2009年12月25日、2011年5月27日分别委托案外人李立军、肖德胜办理工程款核对结算，李立军从2009年11月至2010年7月179次向科雄公司出具1655999.8元借条和领条，肖德胜从2011年1月至2011年10月分22次向科雄公司出具1244348.8元借条和领条，以上通过借款或领款共计4081612.6元。2010年8月17日杨雪初支付两栖公司工程管理费32000元。2011年4月科雄公司与两栖公司通过结算工程总价款为4327618.76元。

又查明，杨雪初与两栖公司没有工作上隶属关系。熊建明施工的工程造价鉴定结论为165935.12元，花鉴定费4000元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、科雄公司饲料厂房工程的承包人为两栖公司还是杨雪初；二、熊建明承建部分的工程款如何认定，被告是否应当向熊建明支付工程款并承担利息；三、杨雪初及其委托人向科雄公司出具的借条和领条是否视为科雄公司支付工程款的行为。

本案中，两份施工合同虽有两栖公司盖章，杨雪初作为委托代表人在合同上签名，但两栖公司没有授权杨雪初作为工程负责人，也未委派他人施工，两栖公司没有对工程进行管理，工程款也未入两栖公司银行帐户，杨雪初与两栖公司没有工作上的隶属关系，工程实际由杨雪初组织施工和管理，工程款也由杨雪初本人或委托他人领取和支付，所以科雄公司饲料厂房工程实际承包人为杨雪初。两栖公司在两份施工合同及验收和工程结算报告上盖章，以及进行招投标，其实质为将其施工资质出借给杨雪初承接工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。杨雪初作为实际施工人以两栖公司的名义与科雄公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》因违反法律规定，不具有法律效力。杨雪初将工程水电部分分包给不具有施工资质的熊建明，违反法律规定，属无效行为。承包合同无效，但建设工程竣工并已验收合格，双方应当按照约定支付工程款。熊建明施工的水电工程造价鉴定为165935.12元，但熊建明自认162425元，予以认定。熊建明已领取工程款42500元，余款119925元，应由杨雪初支付，并从工程验收交付后的2010年10月1日起按中国人民银行颁布的贷款利率支付延期付款利息。关于两栖公司的责任，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。两栖公司收取工程管理费后，允许不具备施工资质的个人以其名义承接工程，违反法律规定，由于两栖公司出借资质，未对工程实施有效管理，实际施工人杨雪初未将工程款支付给熊建明，造成熊建明损失，两栖公司应承担连带赔偿责任。科雄公司作为工程发包人，应就欠付的工程款部分承担付款责任，科雄公司陈述已将全部工程款支付给杨雪初，并提供了杨雪初及其委托人出具的借条和领条，应当视为科雄公司支付工程款的行为，但付款金额为4081612.6元，尚有246006.16元工程款未支付，科雄公司应当就欠付的工程款部分向熊建明承担付款责任。科雄公司支付后可以免除对杨雪初的付款责任。遂判决：一、被告杨雪初于本判决生效之日起十日内支付原告熊建明工程款119925元，并支付从2010年10月1日起至欠款偿付完毕之日止按照中国人民银行发布的贷款利率标准计算的利息；二、被告常德市科雄饲料有限责任公司在欠付的工程款范围内对原告熊建明承担偿付责任；三、被告常德市两栖建筑工程有限公司对被告杨雪初不能履行的部分承担连带偿付责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，鉴定费4000元，共计6700元，由被告杨雪初承担。

宣判后，科雄公司、两栖公司不服，科雄公司以原审法院判决认定事实错误，即认定2009年11月27日由徐群英出具的6000元借条与本案无关，与客观事实不符和认定2011年5月27日由肖德胜出具的24万元违约金的结算凭证超出杨雪初的授权也是错误的；科雄公司与实际承包人杨雪初之间的债权债务已经结清，科雄公司无需再承担任何工程款给付义务；原审判决适用法律错误为由向本院提起上诉，请求撤销原判决第二项，驳回熊建明对科雄公司的诉讼请求。

科雄公司针对两栖公司的上诉答辩称，两栖公司认为科雄公司支付工程款的行为无效的理由不能成立，两栖公司不是建设工程的实际承建人，无权指责科雄公司支付工程款的行为。

两栖公司以原审法院判决认定事实不清，证据不足，认定杨雪初以两栖公司的名义与科雄公司签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》与客观事实不符，熊建明的工程款应为92577元，熊建明领取了42500元，科雄公司支付了材料款37290元，杨雪初只欠12787元。科雄公司尚有246006.16元工程款未付。请求撤销原判决，改判驳回熊建明对两栖公司的起诉。

两栖公司针对科雄公司的上诉答辩称，科雄公司关于徐群英6000元和违约金24万元，因合同无效，故不能确认杨雪初违约，肖德胜无授权，不能作为科雄公司支付的工程款，科雄公司认为工程款已支付完毕与事实不符，杨雪初无权委托肖德胜领取工程款。

熊建明答辩称，熊建明尚有工程款没有收回是事实，原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，两栖公司、科雄公司的上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

杨雪初未作答辩。

本院二审查明，杨雪初从2009年4月至2011年10月先后分245次向科雄公司通过借款和领款的形式共计领取4327618.76元。2011年4月科雄公司与杨雪初办理工程款结算手续，工程总额为4327618.76元。杨雪初于2012年1月25日出具证明证实工程款项已结清。其他事实与原审法院判决认定事实相一致。

本院二审认为，本案争议的焦点有三：一、徐群英出具的6000元借条和肖德胜出具的24万元违约金的结算凭证，是否应作为科雄公司已经支付的工程款；二、熊建明工程款总额是多少？尚有多少工程款没有收回；三、两栖公司是否应对熊建明未收回的工程款承担责任。

关于焦点一，徐群英出具的6000元借条，是杨雪初购买材料后应付的材料款，杨雪初对此予以认可，应认定为科雄公司支付的工程款，原审判决认定徐群英出具的6000元借条与本案无关联性不当。肖德胜给科雄公司出具的24万元违约金的结算凭证，事前有杨雪初的委托，事后杨雪初于2012年1月25日出具的工程款已结清的证明对24万元违约金的结算凭证予以认定，应视为杨雪初与科雄公司结清了全部工程款。科雄公不应再承担支付义务。

关于焦点二，杨雪初委托肖德胜与熊建明制作的水、电工程款结算单，工程款为162425元，杨雪初对此予以认可。根据双方认可的事实和现有证据，熊建明已经领取工程款42500元，故熊建明尚有工程款119925元未收回。

关于焦点三，杨雪初以两栖公司的名义与科雄公司签订了《建设工程施工合同》后，科雄公司又将《建设工程施工合同》所涉工程进行了招标，两栖公司中标后，杨雪初又以两栖公司名义与科雄公司签订了《建设工程施工补充合同》，两份合同均加盖了两栖公司的公章。并约定”两栖公司承建科雄公司的饲料厂”。两栖公司虽不是工程实际承包人，但两栖公司收取工程管理费后，允许不具备施工资质的个人以其名义承接工程，其行为应认定为两栖公司出借资质给杨雪初，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定。由于两栖公司，未对工程实施有效管理，实际承包人杨雪初未将工程款支付给实际施工人熊建明，造成熊建明工程款未收回，两栖公司应承担相应的责任，原审法院判决其承担连带责任，并无不当。

综上，遂判决：一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院（2011）常鼎民初字第1018号民事判决的第一、三项，即（一）、被告杨雪初于本判决生效之日起十日内支付原告熊建明工程款119925元，并支付从2010年10月1日起至欠款偿付完毕之日止按照中国人民银行发布的贷款利率标准计算的利息；（三）、被告常德市两栖建筑工程有限公司对被告杨雪初不能履行的部分承担连带偿付责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2011）常鼎民初字第1018号民事判决的第二项，即（二）、被告常德市科雄饲料有限责任公司在欠付工程款的范围内对原告熊建明承担偿付责任。三、驳回熊建明对常德市科雄饲料有限公司的诉讼请求。本院一审案件受理费2700元，鉴定费4000元，计6700元，由杨雪初负担。二审案件受理费2700元，由两栖公司负担。

两栖公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审称，原判认定的基本事实证据不足，认定杨雪初支付两栖公司工程管理费32000元与证据内容不符，认定两栖公司收取管理费后允许不具备资质的个人以其名义承接工程没有证据证明；认定杨雪初以两栖公司名义与科雄公司签订《建筑工程施工合同》的证据是伪造，主要证据未经质证；适用法律错误，仅凭公章就认定出借资质，判定申请人承担连带责任没有法律依据，认为24万元违约金作为科雄公司支付的工程款违背合同法法理，请求撤销一、二审判决，驳回熊建明对申请人的诉讼请求。

科雄公司辩称，两栖公司称没有为杨雪初开具介绍信和将资质证书、营业执照交给杨雪初，并以此推定没有出借资质，两栖公司认为出借资质的违法行为只应受行政处罚，不应民事责任的观点没有法律依据；施工合同是先盖章，杨雪初后补签字进而出借公章资质并收取管理费，杨雪初以两栖公司名义与科雄公司签订的《建筑工程施工合同》是伪造的事实没有证据佐证；实际施工人杨雪初已承担延期施工违约金的行为合法，两栖公司认为答辩人与杨雪初、肖德胜互相勾结无事实依据。请求驳回两栖公司的再审申请。

熊建明辩称，其所建科雄公司的厂房验收合格，有获得工程款的权利，两栖公司与科雄公司应否共同对工程款承担责任。

再审期间，两栖公司、熊建明、科雄公司、杨雪初均未向本院提交新的证据材料。

本院再审查明的事实与二审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点有二：一是杨雪初以两栖公司的名义与科雄公司签订《建设工程施工合同》是否合法有效；二是两栖公司与科雄公司应否共同对欠熊建明工程款承担连带清偿责任。

关于焦点一，本案争议工程是杨雪初与科雄公司双方先行对工程施工，在施工中，为完善工程的招投标行为，从而促使工程合法化，在经与两栖公司协商后，补签了《招投标合同》和《建设工程施工合同》。在补签中，科雄公司和杨雪初并未对两栖公司隐瞒合同内容及完善工程招投标的过程。两栖公司为获取经济利益，出借公司建筑工程施工资质，收取工程管理费目的明确，其在收取管理费后，加盖了公司印章，但对工程未进行管理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定，该补签的合同违反了法律的强制性规定，应属无效。

关于焦点二，杨雪初是以两栖公司的名义与科雄公司签订的《建设工程施工合同》，两栖公司在两份合同上均加盖了公司的公章，并约定”两栖公司承建科雄公司的饲料厂”。两栖公司虽不是工程实际承包人，但两栖公司收取工程管理费后，允许不具备施工资质的个人以其企业名义承接工程，应认定两栖公司出借资质给杨雪初，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，扰乱了建筑工程市场秩序，导致行政监管机构无法对建筑施工工程项目进行有效监督，两栖公司在出借企业资质后，未对工程实施有效管理，导致实际承包人杨雪初在领取工程款后，未将工程款支付给实际施工人熊建明，从而造成熊建明损失，故两栖公司应对熊建明未收回的工程款承担连带责任。科雄公司与杨雪初之间签订的合同是以两栖公司的名义签订的，科雄公司以两栖公司作为合同履约方并将工程款支付给工程实际承包人杨雪初的行为并无不妥，科雄公司已实际向杨雪初支付了全部工程款，其不应再承担工程款的给付义务。

综上，本院二审处理并无不当，应予维持。两栖公司申请再审的理由不能成立，其再审请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：

维持本院（2013）常民一终字第108民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杜春梅

审　判　员　　杜方柏

审　判　员　　龚哲羲

二〇一四年八月四日

代理书记员　　王　丹

附适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判判决、裁定。

第二百零七条：人民法院按照监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。