郴州市东塘电气设备有限公司因与被郴州汇龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)湘10民终1352号

上诉人（原审原告）：郴州市东塘电气设备有限公司。

法定代表人：谭珍忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阳倩，湖南大问律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：郴州汇龙置业有限公司。

法定代表人：汤斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐军，北京中银（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄亚林，湖南宣阳律师事务所律师。

上诉人郴州市东塘电气设备有限公司（以下简称东塘电气公司）因与被上诉人郴州汇龙置业有限公司（以下简称汇龙置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东塘电气公司的委托诉讼代理人阳倩，被上诉人汇龙置业公司的委托诉讼代理人唐军、黄亚林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东塘电气公司上诉请求：1、依法撤销一审法院第一项判决，并改判汇龙置业公司向东塘电气公司支付工程款3,624,683.48元；2、一、二审诉讼费用由汇龙置业公司负担。事实和理由：汇龙置业公司在郴州正宏工程造价事务所有限公司鉴定过程中，提供的电缆数据中没有包含B1#栋的电缆数据，而B1#栋的电缆数据金额较大也是工程变更最大的部分，对于该部分电缆数据存在双方的工程量签证及验收单。东塘电气公司提交的2016年7月20日B1#栋工程进行接管验收记录表，双方对B1#栋的工程进行验收，并对B1#栋的电缆数据进行签证，该电缆数据清单上有汇龙置业公司的负责水电、造价的工作人员何某某、胡某某签证。郴州正宏工程造价事务所有限公司对东塘电气公司提供的B1#栋电缆数据工程量虽然进行价格的计算，但未列入工程造价总价内，其在鉴定意见特别说明中的第1项进行说明。而一审法院认定“不能分辨和确定该部分电缆数据是否包含在汇龙置业公司‘补充提交的电缆具体工程量’中，”且因为表格上单位名称为“湖南鸿昌电力工程建设有限公司郴州分公司不是案件当事人”，便将应计入工程款总价的B1#栋的电缆价款957,673.46元未进行计算，导致计算汇龙置业公司尚欠东塘电气公司的工程价款少计，故一审法院认定事实错误，汇龙置业公司尚欠东塘电气公司工程款应为3,624,683.48元。

汇龙置业公司辩称：东塘电气公司主张的电缆价款属于双方所签订的《万保国际城一期高低压配电安装工程合同》（以下简称《安装合同》）的总价包干范围，汇龙公司无需另行支付价款。

汇龙置业公司上诉请求：1、依法撤销判决，发回重审或查清事实后改判驳回东塘电气公司的—审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由东塘电气公司承担。事实和理由：1、一审判决采纳《鉴定意见》作为确定工程款的依据违背了民法最基本的意思自治原则，背离合同对全部工程进行造价鉴定所依据的事实为案涉工程发生设计变更，在无任何依据情况下仅凭主观臆断认定发生设计变更，认定事实错误。理由如下：（1）双方签订的《安装合同》约定，案涉工程的承包方式为总价包干，包干范围包含设计，也就是说设计也是由东塘电气公司负责。结合一审判决认定汇龙置业公司委托郴州郴能电力勘察设计有限公司进行设计的费用是由东塘电气公司支付的事实，可以证明案涉工程是先有《安装合同》后有设计图纸，汇龙置业公司委托郴州郴能电力勘察设计有限公司所做的设计并非设计变更。如果进行了设计变更，必然存在两份设计图纸，而东塘电气公司作为施工方只有一份图纸。根据一审查明的事实，东塘电气公司是在郴州郴能电力勘察设计有限公司出具《施工图设计说明书》后开始施工的，如果设计发生变更致使工程量和主要材料发生重大变化，东塘电气公司不可能不要求变更合同价款而直接进行施工。因此，一审判决认定双方签订合同时，应有工程设计图纸及汇龙置业公司委托郴州郴能电力勘察设计有限公司所做设计为设计变更与事实不符。（2）根据《安装合同》的约定，亨通电力有限公司报价清单只作为结算增减的工程量价款的依据，一审判决以湖南亨通电力有限公司报价清单作为全部工程的鉴定依据不符合合同约定。2、东塘电气公司主张增加总包干合同的价款，应当举证证明工程量增加，东塘电气公司未提交证据证明在总包干范围之外增加工程量，应承担举证不利后果，其诉讼请求应当予以驳回。3、一审判决认定已付6,897,406.66元错误，汇龙置业公司实际付款7,519,285元，一审判决认定的南湖路配电工程价款146,734.76元已经支付。

东塘电气公司辩称：1、一审法院依据东塘电气公司与汇龙置业公司提交的证据、《鉴定意见》等材料，认定双方签订《安装合同》后，涉案工程设计发生变更，而非汇龙置业公司上诉主张的一审判决在无任何依据情况下仅凭主观臆断认定发生设计变更。理由如下：（1）双方签订《安装合同》签订后，因汇龙置业公司对于B1#栋由原来85户的住宅楼变更为288户公寓，相对应的供电要求发生巨大变化，《安装合同》对应的设计及工程量与之相对应的造价等均发生变更，为此在合同签订后，汇龙置业公司再次委托郴州郴能电力勘察设计有限公司出具变更后的图纸，东塘电气公司按照此图纸进行施工。（2）根据《安装合同》第二条、第四条、第五条、第九条的内容可以确定合同签订时已经存在图纸，而非汇龙置业公司所述的先有《安装合同》后有设计图纸。涉案配电工程，在没有任何初步图纸及报价清单的情况下，不可能得出具体的承包价款及计价方式按投标报价及与本合同差折扣价按实结算，汇龙置业公司该主张违背了常理及日常习惯。（3）因《安装合同》对设计变更如何计算工程款约定“一期工程结算价款按设计图纸含税总造价7,930,000元整……如有设计变更，参照“亨通电力有限公司投标报价及与本合同差折扣价按实结。”不存在需要重新签订合同予以变更，汇龙置业公司作为发包方在工程变更并且重新出具图纸时也是以此理由告知东塘电气公司无须再签订合同。2、一审法院委托郴州正宏工程造价事务所对涉案工程进行鉴定，该依相关规定和双方提供的材料、现场勘查资料等作为鉴定依据，故汇龙置业公司上诉称一审判决以湖南亨通电力有限公司报价清单作为全部工程鉴定依据的理由不成立。鉴定意见是根据《安装合同》第五条得出鉴定结论，一审法院采纳鉴定意见并结合证据作为判决，依法有据，应予维持。3、郴州正宏工程造价事务所对东塘电气公司所完成的全部工程进行造价鉴定，结合《安装合同》已确定的工程量对应工程款，两者之间相差部分是增加部分工程对应的工程价款，以倒推法计算方式，符合客观事实，也公平公正。谁主张谁举证原则，并不是要求当事人仅只能使用顺推法证明增加工程量，通过倒推法能够证明增加工程量，亦完成举证责任。4、汇龙置业公司已付款7,519,285元，包含其支付给第三方的款项，一审法院扣除该款项得出已付款6,897,046.66元正确。一审判决对于汇龙置业公司上诉主张对应的事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回汇龙置业公司的上诉。

东塘电气公司向一审法院起诉请求：1、判令汇龙置业公司支付东塘电气公司工程款3,078,313.56元、退还保证金300,000元，并支付逾期付款利息372,257.8元（按照年利率6%暂计算至2017年4月5日，以后按此标准另计至实际付清所有款项时止），合计3,750,571.36元；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由汇龙置业公司承担。诉讼过程中，东塘电气公司增加一项诉讼请求为判令汇龙置业公司承担工程造价鉴定费101,000元。

一审法院认定事实：一、东塘电气公司系一家经营范围为电力设施承装类三级、承修类三级、承试类三级；送变电工程专业承包三级业务；生产制造高低压开关柜、变压器、消防控制设备、水电站控制设备等业务的公司企业。二、2014年4月18日，汇龙置业公司（甲方）将位于郴州市青年大道南侧（原7429工厂内）万宝国际城一期高低压配电安装工程总包给东塘电气公司（乙方）建设，《安装合同》一份，主要内容约定如下：1、承包方式本工程采用总价包干方式承包，即包设计、包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包办理手续、包验收合格及送电后的跟踪服务；2、建设工期施工单位收到电业局用电方案批复后，工期120天。开工日期2014年4月20日，竣工日期2014年8月18日；3、工程价款一期工程结算价款按设计图纸含税总造价793万元整（其中：高压含电缆管沟233万元、低压560万元）。如有设计变更，参照“亨通电力有限公司”投标报价及与本合同差折扣按实结算；4、付款方式与工程结算付款方式1.2、合同签订后，乙方材料进场后根据进场材料付进场材料款的60%。1.3、按工程进度拨付进度款，当工程完成50%时，乙方可申请上报，甲方按审核已完成工程量的80%拨付进度款。1.4、工程结算审计定案和竣工备案合格手续资料及工程技术资料、竣工图等资料全部移交甲方后付工程总造价的95%。1.5、工程竣工通电后一年内无质量问题，甲方向乙方付清全部工程款。2、结算方式2.1、本工程采用总价包干方式承包，如实际完成工程量变压器、高低压配电柜等设备及电缆有增（减）按中标清单单价增（减）调整并下浮，下浮比例=本合同价/投标报价，其它零星项目不调整。2.2、中标标书有相同子目按相同子目；有相似子目的，参考相似子目结算；2.3、不同子目的，按湖南省建设工程工程量清单计价规范（2008-湖南），湖南省安装工程消耗量标准（2006），取费标准按湘建价2009（406）号文件及郴州市造价工程管理站发布的配套文件计价，由乙方提出适当的变更价格，经甲方确认后执行。2.4、人工费按70元/工日计算。5、双方职责（一）甲方委派现场代表李秋祥工程师监督乙方施工及协商各种关系……（二）乙方在签订此协议时，注资30万元作为办理二次供电手续的保证金，二次供电手续必须在15个工作日内办理完成，若未完成，此合同作废，保证金不予退回。2014年4月16日，东塘电气公司委托案外人陈少波向汇龙置业公司账户转账工程保证金300,000元，汇龙置业公司出具收据。在《安装合同》签订前，湖南亨通电力有限公司曾参与汇龙万宝国际城一期高低压配电工程报价，其中高压配电工程报价2,932,329.22元、低压部分A区报价3,440,399.56元、低压部分B区报价2,917,147.14元。三、2014年5月15日，汇龙置业公司向郴州郴能电力勘察设计有限公司出具《设计委托书》，委托该公司对汇龙万宝国际城配电工程进行电气设计,并签订《工程勘察设计合同》，约定设计承包费用为246,000元。合同签订后，东塘电气公司通过工程负责人席道贤的账户向郴州郴能电力勘察设计有限公司支付设计费246,000元。四、郴州郴能电力勘察设计有限公司出具《施工图设计说明书》后，东塘电气公司于2014年7月8日开始施工，同年10月28日部分工程通电交付汇龙置业公司，并申请竣工验收。2015年1月27日，汇龙置业公司对该部分工程进行初步验收，同年5月19日汇龙置业公司在《竣工验收报告》中确认工程“经整改后，符合要求”，同年5月21日运行单位出具“已投入运行、使用”意见。剩余部分工程于2016年7月20日通电后，实际交付汇龙置业公司使用。五、2015年1月14日，东塘电气公司因配电房地面找平及地面升高处理增加工程，向汇龙置业公司发出《变更联系单》（编号05），汇龙置业公司委派的现场代表李秋祥在建设单位意见处，手写“1.2、2.2、3.2三项取消不计量，地面架空按普通预制板计平方，脚架按普通红砖（见附图按修改墙计）”的内容。2016年6月28日，东塘电气公司又以施工设计变更，导致配电房变压器、高低压配电柜及连接电缆工程量增加为由，向汇龙置业公司发出《工程变更单》（编号001），汇龙置业公司工作人员胡某某、何某某于2016年9月1日在该《工程变更单》建设单位一栏处手写“经现场核实：A、B区高低压配电房，设备完成量如下：(B区)1#配电房：1000KVA变压器1台、800KVA2台、低压柜14组、高压柜6组；（A2栋）2#配电房：1000KVA变压器1台、500KVA变压器2台、低压柜11组、高压柜6组；（A3栋）3#配电房：1000KVA变压器1台、500KVA变压器2台、低压柜11组、高压柜6组；高压隔离用闸开关4组”。2016年7月18日，东塘电气公司向汇龙置业公司发出《工作联系函》，载明“因设计变更需增补2,699,913.58元，项目由席道贤负责……”。因汇龙置业公司不认可增加了工程量，故酿成本案纠纷。六、东塘电气公司除了完成万宝国际城一期高低压配电安装工程外，另外还为汇龙置业公司完成了“南湖路及配电房照明工程”，经双方确认，该工程总价为146,734.76元。七、因电力部门要求，电气安装工程所含的电表、配电箱安装需由开发商与电力部门另行签订合同，遂汇龙置业公司分别于2014年8月22日、2016年5月12日与郴州郴能电力有限公司北湖安装分公司签订《工程施工合同书》两份，约定以包工包料形式将智能电表安装工程分包给郴州郴能电力有限公司北湖安装分公司，两份合同承包费用合计788,400元。郴州郴能电力有限公司北湖安装分公司实施安装后，汇龙置业公司向该公司支付了承包费用。2016年5月17日，席道贤与湖南上德电力技术有限公司签订产品购销合同，约定从湖南上德电力技术有限公司购买配电箱、电力电缆共计483,885元，用于B1栋配电工程，该款实际已由汇龙置业公司支付给了湖南上德电力技术有限公司。席道贤对汇龙置业公司已分别支付给郴州郴能电力有限公司北湖安装分公司、湖南上德电力技术有限公司的788,400元、483,885元，表示由东塘电气公司承担，并从总包干价中扣除。八、本案审理过程中，东塘电气公司申请对万宝国际城一期高低压配电安装工程的造价进行鉴定，经一审法院委托，郴州正宏工程造价事务所有限公司对该工程造价进行鉴定，并出具郴正宏价鉴（2018）08号鉴定意见书，鉴定意见为东塘电气公司承建的万宝国际城一期高低压配电安装工程按合同约定条件的工程造价为9,265,127.44元（已按合同下浮比例下浮14.64%），并特别说明：1、“东塘电气公司变更联系单”（编号05）中变更内容为A2#、A3#、B1#配电房增加架空层及相关工程量，电缆沟支架工程量1.9吨；“工程变更单”（编号001）中显示高压开关柜由15台增加为18台，增加工程量3台；以上变更增加工程造价为152,197.48元（按合同同口径计算，下浮后得出的总价），但因只有个人签字，无相关单位盖章，不规范，此项金额未计入鉴定的工程造价内。如经双方认可或人民法院质证后则可计入鉴定工程造价。2、不能分辨和确定“湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司郴州分公司工程量清单确认表”和“湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司郴州分公司配电柜专业制造商（工程汇总报价表）”中的工程量是否包含在“补充提交的电缆具体工程量”中，且该公司不是案件当事人。此部分工程量的工程造价为957,673.46元，未计入鉴定的工程造价内。此外，B1#栋288户电表及开户费用203户*793元/户=160,979元无相关附件及资料，此项费用未计算；低压配电工程A、B区户内配电箱、电表，非东塘电气公司购买、提供，只计算了安装费，未计算主材费。2018年12月25日，郴州正宏工程造价事务所有限公司鉴定人唐人在询问笔录中陈述，汇龙置业公司向湖南上德电力技术有限公司支付的配电箱、电力电缆款483,885元包含在工程造价9,265,127.44元。2018年12月27日，郴州正宏工程造价事务所有限公司针对鉴定意见书第4页“（三）鉴定说明第4点、第5点”出具《补充鉴定说明》，认为低压配电工程A、B区户内配电箱、电表安装费（工程造价）均为83,082.33元，如果不是由东塘电气公司安装，则应从工程造价中核减该部分安装费用。经双方质证，双方确认低压配电工程A、B区户内配电箱、电表系由郴州郴能电力有限公司北湖安装分公司安装，且安装费已由汇龙置业公司支付给该公司。东塘电气公司因本案工程造价鉴定支付鉴定费101,000元。九、汇龙置业公司分别于2014年8月25日、2014年8月29日、2014年9月4日、2014年9月17日向东塘电气公司支付配电箱款250,000元、520,000元、4770,00元、1,640,000元，于2014年10月13日支付高低压配电款940,000元，于2014年12月8日支付工程款1,600,000元，于2016年9月21日支付高低压配电工程款200,000元，合计5,627,000元。席道贤分别于2015年1月28日、2015年5月26日、2016年2月2日以借款的形式向汇龙置业公司领取工程款300,000元、20,000元、300,000元，合计620,000元，东塘电气公司认可席道贤领取的三笔款为汇龙置业公司已付工程款。

一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。双方于2014年4月18日签订的《安装合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定内容履行各自的义务。本案争议焦点：一、工程量是否实际增加；二、东塘电气公司诉请的工程款及逾期付款利息是否应得到支持。

关于争议焦点一。根据《安装合同》第二条第（二）款、第五条、第九条等内容，可确认双方签订合同时，应有工程设计图纸和报价清单。签订《安装合同》后，汇龙置业公司委托郴州郴能电力勘察设计有限公司再次设计，对因设计而发生变更的工程量，双方未进行补充约定，但东塘电气公司在施工过程中先后向汇龙置业公司发出《变更联系单》《工程变更单》《工作联系函》，其中《变更联系单》《工程变更单》有汇龙置业公司指定的工作人员签字确认工程量，《工作联系函》虽然没有汇龙置业公司的签字或者盖章确认，但汇龙置业公司已作为本案证据提交。上述事实表明合同履行过程中，因工程设计发生变更，东塘电气公司就增加的工程量与汇龙置业公司多次进行交涉。其次，双方均未提供对方认可的签订合同时所依据的设计图纸，故鉴定机构以双方认可的“湖南亨通电力有限公司投标报价文件”作为造价鉴定的计价依据，符合实际。并且，东塘电气公司实际施工所依据的由郴州郴能电力勘察设计有限公司出具的设计图纸与报价清单项目也不一致，导致鉴定机构客观上无法就增加的工程量单独作出造价鉴定。因此，汇龙置业公司以鉴定机构未就增加的工程量单独出具鉴定意见为由，对鉴定意见书提出异议，对其异议不予采信。鉴定机构根据东塘电气公司实际所做的全部工程量，结合报价文件清单计价标准以及双方约定的价款下浮比例，出具的工程造价鉴定意见书，可以作为本案定案依据。故依据该工程造价鉴定意见书以及本案的其他证据，足以认定涉案工程量实际增加的事实。关于争议焦点二。双方在《安装合同》中约定采用总价包干方式承包，同时约定包干价外增减工程量的计价方式，鉴定机构按合同同一口径计价标准得出工程造价9,265,127.44元。但该工程造价款包含汇龙置业公司已经支付给郴州郴能电力有限公司北湖安装分公司的电表、配电箱安装费166,164.66元，以及湖南上德电力技术有限公司配电箱、电力电缆材料款483,885元，故应从工程造价中核减650,049.66元（166,164.66元+483,885元）。因汇龙置业公司已付给郴州郴能电力有限公司北湖安装分公司、湖南上德电力技术有限公司的款项已从工程造价中核减，故该部分款项亦不再从汇龙置业公司应付东塘电气公司的工程款中扣除。对于鉴定意见书中未计入鉴定的工程造价，而东塘电气公司认为应计入的工程部分，作以下分析：1、对B1#栋288户电表及开户费用160,979元（203户*793元/户）是否应计入造价的问题。东塘电气公司提交的关于“B1#低压配电安装工程变更单、工作联系函”，建设单位一栏空白，即没有汇龙置业公司的签字或盖章认可，且东塘电气公司未提交其他证据证明该部分工程系变更增加工程，鉴定机构亦认为东塘电气公司未提交相关附件及资料证明该项费用，未将此项费用计入鉴定的工程造价款中。故东塘电气公司主张B1#栋288户电表及开户费用160,979元应计入工程价款，不予支持。2、湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司郴州分公司“工程量清单确认表”和“配电柜专业制造商（工程汇总报价表）”中所记载的电缆等工程量问题。东塘电气公司认为以湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司郴州分公司为标题制作的上述两份表格中载明的工程量应计入工程造价款中，但东塘电气公司未提交证据证实湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司郴州分公司所做的工程与本案有关联，且鉴定机构经多次复核后，表明仍不能分辨和确定该部分工程量是否为本案所涉工程量，故对东塘电气公司的该项主张，亦不予支持。3、“东塘电气设备有限公司变更联系单（编号05）和工程变更单（编号001）”体现的工程造价问题。鉴定机构认为两份单据上的工程量属于变更增加的工量程，同时按合同同口径计算得出造价为152,197.48元，但认为只有个人签字，没有单位盖章不规范，未计入工程造价。经审查，在两份单据上建设单位处签字的个人分别为“李秋祥”和“胡某某、何某某”，前者为汇龙置业公司在《安装合同》中指定的现场代表，后两者为汇龙置业公司负责水电、造价的工作人员。一审法院认为，以上工作人员的签名均为履行汇龙置业公司职务的行为，汇龙置业公司应对外承担相应的民事责任，故该部分变更增加的工程造价152,197.48元，应计入工程造价款。此外，东塘电气公司、汇龙置业公司均确认东塘电气公司另为汇龙置业公司完成了“南湖路及配电房照明工程”，工程价款为146,734.76元，该部分工程款汇龙置业公司尚未支付。综上，按照合同约定工程竣工通电后一年内无质量问题，汇龙置业公司应向东塘电气公司付清全部工程款，本案所涉工程通电后已实际交付汇龙置业公司使用一年以上，故汇龙置业公司应向东塘电气公司付清剩余工程款为2,667,010.02元[(9,265,127.44元-650,049.66元+152,197.48元)-(5,627,000元+620,000元)+146,734.76元]。根据合同约定，东塘电气公司所交纳的300,000元保证金是为担保办理二次供电，现东塘电气公司已按约定办理二次供电手续，汇龙置业公司应向东塘电气公司退还保证金300,000元。对于东塘电气公司诉请的逾期付款利息问题。合同仅约定了付款条件，未约定具体付款时间，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案以东塘电气公司实际向汇龙置业公司全部交付电气工程之日，视为应付款日期。因双方没有约定欠付工程价款利息计付标准，故按照中国人民银行发布的一至三年期贷款利率标准4.75%计算利息为89,733.77元（2,667,010.02元×4.75%÷360天×255天，暂从2016年7月21日起计算至2017年4月5日，之后的利息按此标准另计至工程款全部付清之日止）。因涉案工程量经造价鉴定确有增加，故东塘电气公司垫付的鉴定费101,000元，由汇龙置业公司承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告郴州汇龙置业有限公司向原告郴州市东塘电气设备有限公司支付工程款2,667,010.02元；二、被告郴州汇龙置业有限公司向原告郴州市东塘电气设备有限公司支付鉴定费101,000元；三、被告郴州汇龙置业有限公司向原告郴州市东塘电气设备有限公司退还工程保证金300,000元；四、被告郴州汇龙置业有限公司向原告郴州市东塘电气设备有限公司支付逾期付款利息89,733.77元（按中国人民银行一至三年期贷款年利率4.75%暂从2017年6月21日计算至2017年4月5日，此后另计至工程款实际付清之日止）；五、上述一至四项合计3,157,743.79元，此款限被告郴州汇龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕；六、驳回原告郴州市东塘电气设备有限公司的其他诉讼请求。如果被告郴州汇龙置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,613元，财产保全费5000元，合计42,613元，由被告郴州汇龙置业有限公司负担34,936.6元，原告郴州市东塘电气设备有限公司负担7676.4元”。

本院二审期间，汇龙置业公司提交了一组证据即业务联系函、邮件往来记录（图纸）、设计联系函，拟证明案涉工程在2013年由住宅楼改为公寓。东塘电气公司质证认为，对业务联系函、设计联系函真实性无异议，对于图纸真实性有异议，图纸没有任何设计人员或者设计公司加盖公章，无法确认其真实性。对上述证据的证明方向有异议，该组证据恰恰证明了B1#栋户型发生了巨大改变，汇龙置业公司于2014年3月24日才委托上海设计院厦门分院进行施工图纸的设计，结合施工设计文件审查意见表显示2014年5月14日，据此时间与2013设计图以及施工合同签订时间2014年4月18日，充分证明了合同签订时没有变更，合同签订后才变更。

根据双方的举证质证情况，本院认定如下：对业务联系函、设计联系函的真实性予以确认，与本案具有关联性，本院予以采信；邮件往来记录（图纸）既没有设计人员和出图时间，也没有加盖设计机构公章，真实性存疑，本院不予采信。

本院二审查明，汇龙置业公司因B1号栋改小户型一事，需向湖南省郴州市规划局报建，于2013年12日11日向中国建筑上海设计研究院有限公司出具业务联系函，由中国建筑上海设计研究院有限公司提供C1、C2、D2地块符合设计深度并经设计单位项目技术负责人和注册执业人员签署的初步设计文本及相关资料。2014年3月24日，汇龙置业公司邀请中国建筑上海设计研究院有限公司B1号楼施工图纸的设计。2016年7月18日，东塘电气公司向汇龙置业公司出具的工作联系函内容载明：贵单位开发的万宝国际城一期项目（A、B两区）高低压配电工程由我公司7,930,000元总包，因设计变更需增补2,699,913.58元，项目由席道贤负责，己按合同于2014年10月份验收合格并投入使用。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案工程是否发生了设计变更，工程价款应如何确认；二、东塘电气公司主张的电缆价款957,673.46元是否得到支持；三、一审法院认定汇龙置业公司已付金额是否正确。

关于焦点一。根据《安装合同》第二条第（二）款、第五条、第九条约定和汇龙置业公司作为证据提供的东塘电气公司于2016年7月18日向汇龙置业公司出具工作联系函的内容，以及东塘电气公司在施工过程中的《变更联系单》《工程变更单》《工作联系函》，结合二审庭审中，鉴定人员在接受法庭询问时所陈述的投标（报价时）的图纸与汇龙置业公司委托的郴州郴能电力勘察电力设计有限公司出具的设计图纸不同，由此可确认东塘电气公司和汇龙置业公司在履行合同中，涉案工程设计发生了变更。因双方当事人对设计发生变更的工程量及工程范围不能进行确定，一审法院委托郴州正宏工程造价事务所对涉案工程进行鉴定，符合法律规定。由于郴州郴能电力勘察电力设计有限公司出具的设计图纸不能计算出电缆工程量，鉴定机构现场测量工程量因汇龙置业公司使用供电而无法进行测量，汇龙置业公司又未按鉴定机构要求提供其委托郴州郴能电力勘察电力设计有限公司设计的电缆工程量及走向图，且东塘电气公司实际施工所依据的由郴州郴能电力勘察电力设计有限公司出具的设计图纸与报价清单项目也不一致，导致鉴定机构无法就增加的工程量单独进行造价鉴定。为此，鉴定机构对双方认可的“湖南亨通电力有限公司投标报价文件”作为造价鉴定的计价依据，并根据东塘电气公司实际所做的全部工程量，结合报价文件清单计价标准以及双方约定的价款下浮比例，出具的工程造价鉴定意见书，可作为本案认定事实依据。根据公平原则，一审法院以该工程造价鉴定意见书以及本案的其他证据，认定涉案工程量实际增加及工程款，并无不当，本院予以支持。汇龙置业公司认为案涉工程在2013年住宅楼改为公寓，汇龙置业公司委托郴州郴能电力勘察设计有限公司所做的设计并非设计变更。但汇龙置业公司提供的现有证据不能证明其该项主张，应承担举证不利的法律后果。故汇龙置业公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。

关于焦点二。本案中，东塘电气公司主张的电缆价款957,673.46元系湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司郴州分公司“工程量清单确认表”和湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司郴州分公司配电柜专业制造商（工程汇总报价表）中的电缆等工程量，因东塘电气公司未提供证据证明湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司郴州分公司所做的工程与本案具有关联性，致使鉴定机构不能分辨和确定此部分工程量为“补充提交的电缆具体工程量”中，因此,东塘电气公司提供的现有证据不能证明其事实主张。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故东塘电气公司应承担举证不利的后果，其该项主张，本院不予支持。东塘电气公司如有证据证实上述工程量为设计变更的工程量及其施工的事实,东塘电气公司对此可另案主张权利。

关于焦点三。经查，汇龙置业公司向支付东塘电气公司支付涉案款项为5,627,000元，东塘电气公司认可席道贤以借款形式向汇龙置业公司领取工程款620,000元，汇龙置业公司向湖南上德电力技术有限公司、郴州郴能电力有限公司北湖安装分公司支付的款项483,885元、788,400元，汇龙置业公司已支付以上款项为7,519,285元。根据郴正宏价鉴(2018)08号鉴定意见和汇龙置业公司与郴州郴能电力有限公司北湖安装分公司签订的《工程承包施工合同》，郴州郴能电力有限公司北湖安装分公司支付的788,400元款项中，包含电表、配电箱安装费166,164.66元和主材费即单相智能电表等，鉴定机构鉴定工程价款时只计算安装费，不计主材费，由此鉴定的工程价款不包含该笔主材费。一审法院以鉴定的工程价款认定汇龙置业公司已付款6,897,046.66元正确。汇龙置业公司上诉称南湖路配电工程价款146,734.76元已经支付，但未提供支付凭证，缺乏事实依据。故汇龙置业公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，东塘电气公司、汇龙置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，东塘电气公司预交的13,377元、汇龙置业公司预交的32,063元，均由各自负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李红兵

审 判 员　王梅英

审 判 员　黄小峰

二〇一九年五月二十三日

法官助理　邹群英

书 记 员　吴　瑾

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。