郴州汇龙置业有限公司、郴州市东塘电气设备有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘10民终1486号

上诉人（原审原告）：郴州汇龙置业有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区青年大道南侧（原七四二九工厂）。

法定代表人：汤斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄亚林，湖南宣阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李建雄，湖南民浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：郴州市东塘电气设备有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇市有色金属产业园区东河大道。

法定代表人：谭珍忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：阳倩，湖南大问律师事务所律师。

上诉人郴州汇龙置业有限公司（以下简称汇龙置业公司）与上诉人郴州市东塘电气设备有限公司（以下简称东塘电气公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

汇龙置业公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，改判东塘电气公司赔偿汇龙置业公司损失596732.63元。二、本案一、二审诉讼费用由东塘电气公司承担。事实和理由：一审法院以相关费用尚未实际发生为由不予支持汇龙置业公司的诉请属适用法律不当。一审判决确认东塘电气公司承包的万宝国际城一期高低压配电安装工程中电缆敷设与设计图纸及合同约定不符，东塘电气公司构成违约。工程设计单位也对此明确东塘电气公司安装的工程不符合《住宅建筑电气设计规范》JGJ242-2011第6.4.3条的要求，违反了强制性规范，须进行整改。该部分工程为必须要重做的工程，该部分费用为必然要产生的损失，且损失额也经鉴定机构鉴定确定了，因此，汇龙置业公司要求赔偿损失的诉请应当得到支持，一审判决由汇龙置业公司另行主张权利明显会造成不必要的诉累。

东塘电气公司辩称：汇龙置业公司上诉请求于法无据，上诉理由不成立。1.案涉工程已经汇龙置业公司验收并出具验收意见，电力公司也出具合格及送电运行的意见，汇龙置业公司已交付业主实际使用五年多，现仅以东塘电气公司施工中电缆敷设与设计图纸及合同约定不符，而主张东塘电气公司构成违约，进而要求进行更换，显然违反合同法及建设工程施工合同纠纷司法解释的规定，该主张于法无据。2.汇龙置业公司提交工程设计单位意见，认为东塘电气公司安装的工程违反强制性规范，需进行整改，该主张与客观事实不相符。工程设计单位意见不是电力部门出具的意见，不具备任何公正权威性，其参照对比的《住宅建筑电气设计规范》JGJ242-2011第6.4.3条是效力性规定，而非强制性规定。即使参照行业规范，也无需对涉案工程进行更换重做。3.一审中委托鉴定是汇龙置业公司单方委托，东塘电气公司在答辩、质证中明确提出了书面意见，汇龙置业公司的申请不符合法律规定，是恶意扩大损失的行为。

东塘电气公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判鉴定费90000元由汇龙置业公司承担。2.一、二审诉讼费由汇龙置业公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，显失公平。1.一审法院曲解郴州正宏工程造价事务所有限公司出具的鉴定意见，该鉴定意见仅对更换重做的工程造价出具意见，并未作出东塘电气公司构成违约的鉴定结论，一审法院未以鉴定结论作为判决认定损失的依据，却以东塘电气公司违约的理由判决全部鉴定费由东塘电气公司承担，显然该判决事项没有依据，自相矛盾且不公正。汇龙置业公司因东塘电气公司实际施工与设计图纸及合同约定不符向一审法院申请鉴定，并提交了单方制作的鉴定材料，郴州正宏工程造价事务所有限公司据此作出鉴定意见。结合汇龙置业公司的申请请求及鉴定意见，该鉴定意见仅针对如存在需拆除并更换重做的情形下的工程造价，而不是针对涉案工程是否存在不符合合同约定的情形，也没有给出鉴定过程描述及结论性意见。东塘电气公司在汇龙置业公司提出鉴定申请时提出了书面异议，涉案工程已经验收并投入使用，且申请鉴定的工程造价费用尚未实际发生，一审法院在此情形下仍同意汇龙置业公司申请鉴定，但又未采纳该鉴定意见作为判决依据。该鉴定因汇龙置业公司的错误申请未被作为判决依据，鉴定费用属于汇龙置业公司恶意造成的损失，依法理应由其自己承担，一审法院判决由东塘电气公司承担于法无据。2.汇龙置业公司以东塘电气公司存在严重的偷工减料行为并给汇龙置业公司造成了重大损失提起诉讼，但一审判决未对本案是否存在偷工减料、案涉工程是否已经验收使用及涉案工程是否应该更换重做等事实进行论述，严重遗漏主要事实。涉案工程已经验收并实际使用五年多，庭审辩论中双方对此均发表了意见，一审法院却未对该事实进行查明、阐述错误。3.一审判决与其查明的事实相矛盾。根据建筑工程施工合同司法解释的规定，一审判决认定涉案工程已经验收并使用，东塘电气公司已经不存在更换重做的前提，而一审法院却作出因更换重做发生相关费用后另行主张权利的认定不符合相关法律规定。一审法院未在判决中提及双方的辩论要点，未直接对本案问题进行处理，将增加新的诉累。4.一审法院判决案件受理费30800元，由东塘电气公司负担7050元，于法无据。一审法院在判决驳回汇龙置业公司第一项诉讼请求的情形下，相应的诉讼费理应由汇龙置业公司承担。二、一审法院适用法律错误。本案系建筑工程施工合同纠纷，一审法院仅适用合同法作出判决，未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。且一审法院虽适用合同法之规定，但本案应适用第一百一十九条规定，一审法院错误适用了第一百零七条规定。

汇龙置业公司辩称：一、东塘电气公司敷设的电缆不符合合同要求，型号不同，设计部门作出了要求整改意见；二、虽在另案建设施工合同纠纷中东塘电气公司起诉汇龙置业公司，但本案是汇龙置业公司另行主张权利，不属于重复诉讼。鉴定部门也认为东塘电气公司的电缆敷设存在违反合同约定及建筑规范要求的情形，且对该部分费用进行了鉴定，因东塘电气公司违约造成本案诉讼，因此东塘电气公司应当承担鉴定费用、拆除重做费用。

汇龙置业公司向一审法院起诉请求：1.判令东塘电气公司赔偿汇龙置业公司损失596732.63元；2.本案鉴定费90000元及诉讼费用由东塘电气公司承担。

一审法院认定事实：2014年4月18日，汇龙置业公司将位于郴州市南侧（原7429工厂内）万宝国际城一期高低压配电安装工程总包给东塘电气公司建设，双方签订了《万宝国际城一期高低压配电安装工程合同》。2014年5月15日，汇龙置业公司向郴州郴能电力勘察设计有限公司出具《设计委托书》，委托该公司对汇龙万宝国际城配电工程进行电气设计,并签订《工程勘察设计合同》。郴州郴能电力勘察设计有限公司接受委托后出具了《施工图设计说明书》，东塘电气公司于2014年7月8日开始按照施工图设计进行施工。工程完工后，双方因工程款结算引发纠纷，东塘电气公司提起诉讼，该案已经审结［详见湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终1352号《民事判决书》］。

汇龙置业公司以东塘电气公司未按照合同约定和设计图纸进行施工为由提起本案诉讼，在本案审理过程中，汇龙置业公司申请对不符合设计图纸及合同约定的部分更换重作的损失进行司法鉴定，并交纳鉴定费90000元。郴州正宏工程造价事务所有限公司接受一审法院委托后进行鉴定，于2019年10月15日出具郴正宏价鉴（2019）18号《万宝国际城一期高低压配电工程中电缆敷设与设计图纸及合同不符部分进行拆除并按设计图纸重新安装的工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，郴州汇龙置业有限公司申请对郴州市东塘电气设备有限公司承包的万宝国际城一期高低压配电安装工程中电缆实际敷设与设计图纸及合同约定不符的部分拆除并更换重做的工程造价为596732.63元。

一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案汇龙置业公司与东塘电气公司签订的《万宝国际城一期高低压配电安装工程合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定内容履行各自的义务。东塘电气公司在施工过程中的电缆实际敷设与设计图纸及合同约定部分不符，构成违约，应承担相应违约责任。汇龙置业公司要求东塘电气公司承担重新安装工程造价的鉴定费90000元，应予以支持。郴州正宏工程造价事务所有限公司出具鉴定意见认定拆除并更换重做的工程造价为596732.63元，但是该笔费用并未实际发生，汇龙置业公司在本案对该项费用提出的诉讼主张，不予支持。汇龙置业公司可与东塘电气公司对更换重作的事宜进行协商，争取达成一致，化解彼此纠纷。如果双方不能协商解决，当事双方均可在因更换重做发生相关费用后另行主张权利。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、限被告郴州市东塘电气设备有限公司自本判决生效之日起三日内向原告郴州汇龙置业有限公司支付鉴定费90000元；二、驳回原告郴州汇龙置业有限公司的其他诉讼请求。如被告郴州市东塘电气设备有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告郴州汇龙置业有限公司负担23750元，被告郴州市东塘电气设备有限公司负担7050元。”

二审中，当事人没有提交新证据。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审的争议焦点是：一、东塘电气公司应否赔偿汇龙置业公司更换重做的损失；二、鉴定费应由谁承担。

关于焦点一。汇龙置业公司主张东塘电气公司的工程违反强制性规范，需进行更换重做，应按鉴定意见确定的工程造价赔偿其损失596732.63元。但汇龙置业公司提交的证据不足以证明东塘电气公司在案涉工程中电缆敷设违反强制性规定，必须进行更换重做。虽然东塘电气公司在施工中使用材料品牌与设计图纸及合同约定部分不符，构成违约，但是双方《万宝国际城一期高低压配电安装工程合同》并未对此种违约情形的违约责任予以明确，事后双方也未达成补充协议予以确定。该工程已于2015年竣工验收、交付使用，双方可以就东塘电气公司承担违约责任的方式进行协商明确，东塘电气公司并非必须采取更换重做的方式承担违约责任，一审以该费用并未实际发生为由不予支持汇龙置业公司该项诉求，并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。东塘电气公司主张鉴定意见仅对更换重做的工程造价出具意见，并未作出东塘电气公司构成违约的鉴定结论，鉴定费90000元应由汇龙置业公司承担。一审虽未支持东塘电气公司支付汇龙置业公司更换重做的损失，但是该鉴定意见认为东塘电气公司电缆实际敷设与设计图纸及合同约定存在部分不符的情形，一审据此认定东塘电气公司构成违约，应承担相应违约责任。可见，该鉴定与东塘电气公司的违约行为具有关联性，一审法院依据申请委托鉴定并判决90000元鉴定费由东塘电气公司承担，并无明显不当，东塘电气公司主张鉴定费系汇龙置业公司造成的扩大损失应由其自身承担，理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人东塘电气公司、上诉人汇龙置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，郴州汇龙置业有限公司预交的9767元，郴州市东塘电气设备有限公司预交的2050元，由其各自负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢末钢

审 判 员　廖　军

审 判 员　雷金梅

二〇二〇年九月十日

法官助理　李佳颖

书 记 员　瞿殷婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。