郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司、郴州市建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘民再492号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司，住所地湖南省郴州市苏仙北路7号。

法定代表人：李雄，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭瑞芳，该公司阳关新苑项目部经理。

委托诉讼代理人：牛志雄，湖南人和律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）郴州市建筑装饰有限公司，住所地湖南省郴州市国庆北路62号晶鑫佳园院内。

法定代表人：曹祖勤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙勇，湖南奋斗者律师事务所律师。

再审申请人郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司（以下简称城建开发公司）因与被申请人郴州市建筑装饰有限公司（以下简称装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，城建开发公司不服湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终1300号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月30日作出（2018）湘民申905号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人城建开发公司的委托诉讼代理人郭瑞芳、牛志雄，被申请人装饰公司的委托诉讼代理人孙勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

城建开发公司申请再审称：1、原审法院事实认定不清，错误确认装饰公司为承包人。实际上装饰公司并未在工程建设初期持所谓的《介绍信》与城建开发公司洽谈业务，燕泉派出所询问笔录和北湖区人民武装部出具的《证明》可以佐证上述事实。《介绍信》函头系湖南省郴州市建筑装饰有限公司与加盖公章的装饰公司并不是同一主体。2007年签订的《补充合同》与2010年签订的《庭外和解协议》等均是实际承包人张家保与城建开发公司签订，城建开发公司多次向装饰公司发出《工作联系函》，都是张家保以个人行为进行的复函。原审法院认定装饰公司为承包人的证据已形成证据链明显不当。2、原审法院判决适用法律错误，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，认定诉争工程系张家保挂靠装饰公司名义进行施工，由此认定双方签订的《建设工程施工承包合同》为无效合同系适用法律错误。事实上张家保系私刻公章以违法、欺骗手段与城建开发公司签订的合同，并非“借用”也不是所谓挂靠施工。3、原审法院错误确认城建开发公司欠工程款。事实上本案诉争核心是在建工程中途退场工程款应如何结算的问题。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条进行裁判明显不当。4、法院错误判决关于工程款的计算问题。法院在确认诉争工程按一类工程还是二类结算工程款时，单纯依据2007年6月13日《建设工程施工承包合同》相关约定和《湖南建筑工程分类标准》规定，以及听信装饰公司一面之词，据此认定诉争工程应当按照一类工程进行结算。案涉工程依据《湖南省建筑工程分类标准的规定》确属一类工程，但双方合同约定了按二类工程计算，应当按二类工程取价。原审法院没有对原始图纸进行举证质证，认定应当按一类工程取价计算系认定错误。5、原审判决错误确认了垫付材料款等问题。27万元材料款实际已由材料员李小东签字确认且实际施工人张家保也予以认可。原审应对该笔材料款的垫付事实予以确认。6、原审错误认定了装饰公司为适格的原告诉讼主体，以城建开发公司在本案一审、二审及再审阶段对装饰公司作为实际承包人均未提出异议确认其主体适格无疑是错误的。一审法院对装饰公司提供的20份证据未组织当事人质证，却以未经质证的《工作联系函》为依据认定双方之间存在工作联系，属认定错误。7、原审错误判决城建开发公司支付工程款3289704.43元，客观事实是该工程款系按一类工程计价得出，没有按照合同约定的二类工程计算再下浮，也没有计算城建开发公司之前垫付的材料款。本案诉讼费用应由装饰公司承担。8、湖南正宏司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书按99定额作为计价标准结算工程款存在错误，应按签订合同时湖南省建设厅发布的计价标准，而不应按已废止的99定额计价。综上，原审判决认定事实、适用法律均有错误，请求撤销二审判决，驳回被申请人的诉讼请求。

装饰公司答辩称：1、本案一、二审法院认定被申请人为施工单位，张家保挂靠装饰公司名义施工与客观事实相符，被申请人装饰公司作为原告提起诉讼符合法律规定。2、二审法院围绕申请人提出的主体身份进行审查，符合民事诉讼法的规定，鉴于申请人未涉及其他事由，本案亦应按二审法院的审查范围进行审查。3、本案自2012年第一次进入再审程序，到现在已是第三次进入再审程序。根据《最高人民法院关于适用{中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百八十三条：“当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：(二)对再审判决、裁定提出申请的”的规定，贵院受理本案显属不当。4、对于工程类别、结算依据等问题，数次判决均有表述，被申请人不再赘述。请求驳回城建开发公司的再审申请。

装饰公司向一审法院起诉请求：1、城建开发公司支付拖欠工程款3570000元；2、城建开发公司返还押金200000元；3、城建开发公司按工程造价支付劳保基金176400元；4、城建开发公司支付使用河沙、水泥、水电等费用100000元；5、承担本案诉讼费用。在第一次重审期间，装饰公司增加诉讼请求，要求城建开发公司支付逾期给付工程款产生的利息800000元。

一审法院重审认定：一、2007年6月13日，张家保以装饰公司的名义（乙方）与城建开发公司阳光新苑项目部（甲方）签订了一份《建设工程施工承包合同》，合同约定“一、工程名称：北湖区武装部民兵训练楼；二、工程地点：东风路8号；三、工程概况：一栋小高层，地上九层，框架结构，一层为门面及大门，建筑面积7000平方米；四、包工包料；五、承包范围：房屋建筑工程。（除铝合金门窗、不锈钢栏杆、进户防盗门、防火门、卷闸门外）的所有工程项目。水电安装、消防工程不在承包范围；六、工程质量：按国家工程验收标准验收该栋建筑主体结构必须为优良，综合竣工验收为合格工程；七、工期:1、该栋建筑的日历工期为220天，以甲、乙双方签订合同的第三天开始计算工期；2、由于甲方原因造成工期延误则工期顺延；八、工程结算：1、土建工程按99定额计算直接费，取费按郴建价【2003】第08号文件取费，材料、机械及人工工资单价调差按郴州定额站发布的同期文件执行，主材按签证价格结算，按二类工程计算，土建工程总价按税前下浮19%结算。2、相关税费由甲方代扣代交。3、乙方将送审结算交给甲方进行审核，如有不同意见进行协商，协商不成送审计部门审计（按有关规定执行）；九、付款方式：乙方垫资施工至主体六层，验收合格七天后，甲方按每平方米360元的标准付已完工程款，以后每完成二层拨付一次工程款，室内外装饰工程按140元每平方米拨付，分两次拨付，第一次从第五层工程完工后拨付，第二次拨付到工程装饰完工。2、工程竣工验收合格后一个月内按总结算价的80%拨足工程款，余款在竣工验收后一年内除保修金外全部付清；十、工程完工后保留总造价3%的保修金，工程质量在保修期内无问题即返还乙方；十一、信誉押金：乙方向甲方交信誉押金贰拾万元。该笔信誉押金在签订合同时一次交清。主体工程竣工验收合格后退清，（注：乙方向甲方所交信誉押金全部由本项目部责任人郭瑞芳同志负责返还）。”甲方盖章人为：郴州市苏仙区城建开发公司阳光新苑项目部；乙方盖章人为：湖南省郴州市建筑装饰有限公司（注：该公司不存在）。2007年9月15日，张家保以装饰公司名义（乙方），郭瑞芳以城建开发公司名义（甲方）签订《补充合同》，合同约定：“1、乙方只对土建工程质量负责。在土建施工过程中，甲方负责督足水电施工队与土建工程配合，与土建工程同步施工。及时的搞好水电的予留予埋，水电施工队不能事后对主体工程凿洞打眼。对防水有要求的卫生间、厨房、阳台工程的地漏，排污管道、屋面落水管、屋面落水管的出水口安装好后，补防水细石硂由水电安装队自己补，质量由水电安装队负责。如出现卫生间、厨房等漏水现象，乙方土建队一概不负责，甲方应找水电施工队负责维修、保修；2、工程技术资料：乙方只负责土建技术资料。甲方负责督足水电施工队做好水电安装技术资料，并负责水电施工队及时的将水电资料交给乙方同时备案。甲方：郭瑞芳，乙方：张家保。2007年9月15日。”

二、签订合同后，由于设计图纸等的变更与双方当事人签订的施工合同约定的施工面积及实际层高不符，双方通过签证决定按照图纸施工。城建开发公司通知装饰公司变更施工工程，装饰公司实际施工的北湖区武装部民兵训练楼已完成施工工程为地面十二层框架结构，建筑面积8010.617平方米。城建开发公司向装饰公司支付工程款3980000元，同时装饰公司向城建开发公司缴纳押金50000元。

三、本案受理后，在北湖区武装部的主持下，双方当事人进行庭外和解，并于2010年3月30日达成庭外和解协议。协议约定：“和解人装饰公司（以下简称甲方），和解人城建开发公司（以下简称乙方）。1、终止甲、乙双方2007年6月13日签订的北湖区武装部民兵培训楼建设工程施工承包合同。合同终止后，甲方退出施工现场，对未完成承包合同约定工程甲方不再施工，由乙方负责组织施工完成。对于甲方已经完成的工程的善后处理（包括验收、结算、保修等）按和解协议执行，本协议未作约定的，仍按原合同约定的条款执行。2、甲、乙双方在2日内对甲方未完工程进行核查落实，并签订未完工工程清单。3、对甲方已完工程由双方在签订本协议时申请北湖区人民法院委托工程审计部门按合同约定和有关工程结算审计规则进行审计工程总造价。如果一方不申请，另一方可单独申请法院对已完工工程进行审计，审计费由不申请审计一方负担，审计的工程总造价扣减已预拨的工程款，尚差的工程款由欠款方在10日内支付给对方。”庭外和解协议签订后，装饰公司退出北湖区武装部民兵培训楼施工现场，城建开发公司即重新组织施工进行扫尾。2010年3月30日、4月1日，当事人双方均申请由法院委托鉴定机构对已完工程总造价进行审计。2010年8月15日，湖南正宏司法鉴定中心作出湘正宏司法鉴定中心【2010】年基鉴字第12号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：一类工程总造价7203819元，二类工程税前优惠19%总造价为5572289.64元，同时鉴定意见指出工程总造价中均未计算劳保基金。2010年9月16日，湖南正宏鉴定中心对北湖区武装部民兵训练楼属几类工程予以说明，明确北湖区武装部民兵培训楼楼层层数为12层，结构类型为钢筋硂框架结构，根据湖南省建筑工程分类标准“十层以上的钢及钢筋硂框架结构、剪力墙结构、框架剪力墙结构及简体结构工程属一类建筑工程”，本次鉴定中的北湖区武装部民兵训练楼工程为一类工程。

四、1、北湖区武装部民兵培训楼主体工程于2010年3月2日完工（水电工程除外）。2010年4月6日，装饰公司将主体工程交付给城建开发公司；2、城建开发公司已支付装饰公司北湖区武装部民兵培训楼工程款3698000元；3、北湖区武装部民兵培训楼未经验收于2011年投入使用。

五、在工程施工过程中，当事人双方因工程款拨付问题发生纠纷，从而造成工程停工。2009年4月13日，装饰公司向城建开发公司、北湖区武装部发出《工程联系函》，要求协商解决工程扫尾事项。城建开发公司分别于2009年4月28日、8月3日、8月7日、9月1日，四次致函装饰公司，要求装饰公司尽快复工完成扫尾事项。

六、在第一次重审期间，城建开发公司分别申请对工程造价重新鉴定及房屋顶板漏水修复所需费用进行鉴定，并提起反诉要求装饰公司赔偿屋顶维修费300000元。但在本案第一次重审庭审前，城建开发公司对鉴定申请及反诉请求均予以撤回。

一审法院重审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：一、装饰公司是否是诉争工程的承包人；二、2007年6月13日《建设工程施工承包合同》的效力问题；三、装饰公司诉讼请求部分；四、城建开发公司辩称部分。

关于焦点一。经查实：当事人对2007年6月13日《建设工程施工承包合同》的真实性均无异议，该合同明确注明承包方为装饰公司，装饰公司虽未在该合同盖章，但1、装饰公司在工程建设初期，曾经持有加盖“郴州市建筑装饰有限公司”公章的介绍信与城建开发公司洽谈业务，城建开发公司对此无异议;2、因当事人双方合同遗失，在业主北湖区武装部留存的合同上装饰公司方加盖的是“湖南省郴州市建筑装饰有限公司”，而“湖南省郴州市建筑装饰有限公司”经工商查询，该公司不存在。为此，城建开发公司的委托诉讼代理人郭瑞芳在2014年向公安机关报案，要求追究装饰公司代理人张家保伪造公章的犯罪行为，经公安机关询问装饰公司代理人张家保，张家保在公安机关陈述，北湖区武装部的留存合同已遗失，现郭瑞芳提交的合同是复印件，是郭瑞芳自己给北湖区武装部的。公安机关调查取证后，未对本案作出任何结论，亦未追究任何人的刑事或民事责任。但装饰公司代理人张家保及城建开发公司代理人郭瑞芳却均对该合同上两人的签名的真实性无异议。3、2007年9月15日双方签订的《补充合同》，2010年3月30日双方签订的《庭外和解协议》均是以装饰公司的名义进行，城建开发公司未提出异议；4、双方因工程款拨付发生纠纷时，城建开发公司曾多次向装饰公司发出《工作联系函》要求装饰公司尽快完成扫尾事项。综上，可认定诉争工程系张家保挂靠装饰公司的名义进行施工，装饰公司为承包人。

关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效。诉争工程系张家保挂靠装饰公司名下进行施工，因此双方签订的《建设工程施工承包合同》为无效合同。

关于焦点三。1、装饰公司要求城建开发公司支付所欠工程款是否成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。”本案中，诉争工程虽未经有关部门验收，但装饰公司已于2010年4月将工程移交给城建开发公司，城建开发公司在完工后未经验收即投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经验收擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持。”综上，装饰公司作为承包人、实际施工人要求城建开发公司支付所欠工程款的理由成立。2、城建开发公司拨付工程款的数额如何确定。根据当事人“谁主张，谁举证”的原则，城建开发公司向一审提交的证据证实装饰公司领取工程款为3698000元。装饰公司认为2009年5月25日、6月3日和15日三笔共计68000元，虽向城建开发公司出具了领条，但未实际领取工程款项，装饰公司对于该主张未提交相关证据予以证实，不予采信。故认定城建开发公司已实际拨付给装饰公司的工程款为3698000元。3、关于工程款的结算问题。⑴、诉争工程按一类工程还是按二类工程结算工程款。根据2007年6月13日《建设工程施工承包合同》的约定：工程概况为一栋小高层，地上九层，框架结构，一层为门面及大门，建筑面积7000平方米。当事人双方在实际施工过程中由于设计图纸与双方当事人签订的施工合同约定的施工面积及实际层高不符，双方通过签证决定按照图纸施工。城建开发公司通知装饰公司变更施工工程，装饰公司实际施工的北湖区武装部民兵训练楼已完成施工工程为地面十二层框架结构，建筑面积8010.617平方米。根据《湖南省建筑工程分类标准》规定，六层以上至十层的钢及钢筋硂框架结构、剪力墙结构、框架抓剪力墙结构及简体结构工程为二类工程。十层以上的钢及钢筋硂框架结构、剪力墙结构、框架抓剪力墙结构及简体结构工程为一类工程。由此认定诉争工程应当按一类工程进行结算。⑵、是否下浮19%的问题。2007年6月13日《建设工程施工承包合同》虽然约定：按二类工程计算，土建工程总价按税前下浮19%结算。该约定的前提是按二类工程施工，但在实际施工过程中，由于设计变更，造成承建的房屋加层，改变了原合同约定的施工范围，从而引发相应的工程结构变更，工程量、工程质量以及工程分类标准均发生变更。当事人双方对工程变更后如何结算，未能达成协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二项的规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。由于该工程已经变更为一类工程，当事人双方约定结算的条件发生变更，故城建开发公司要求下浮19%的要求没有法律依据，不予支持。综上，当事人应当按照施工工程实际造价，据实结算。故涉案工程应当按一类工程结算工程款。根据当事人均无异议的湖南正宏司法鉴定中心作出的湘正宏司法鉴定中心【2010】年基鉴字第12号《司法鉴定意见书》以及《回函》对涉案北湖区武装部民兵培训楼工程明确为一类工程，一类工程总造价为7203819元。同时，原合同约定：工程完工后保留总造价3%的保修金。因此，核减城建开发公司已拨付给装饰公司的工程款3698000元，扣除保修金7203819×3%＝216114.57元，城建开发公司还应支付装饰公司工程款3289704.43元（7203819元-3698000元-216114.57元＝3289704.43元）。4、关于工程信誉押金问题。当事人提供的《建设工程施工承包合同》约定应付信誉押金200000元。装饰公司在本案中未提交任何证据证实城建开发公司收取信誉押金200000元，而城建开发公司在庭审中只认可收取装饰公司信誉押金50000元未予以退还的事实。因此，认定城建开发公司收取装饰公司信誉押金50000元。5、关于劳保基金问题。劳保基金是建筑安装工程费的组成部分，国家法律法规已明确规定列入建筑成本。郴州市建筑企业劳动保险基金统筹管理中心作为管理机构，其制发的《建设单位缴纳劳保基金通知单》可以作为本案的定案依据。湖南正宏司法鉴定中心作出的湘正宏司法鉴定中心【2010】年基鉴字第12号《司法鉴定意见书》中已明确工程造价中未计入劳保基金，且注明按应收劳保基金的70%的比例返还给施工单位。劳保基金应由城建开发公司向郴州市建筑企业劳动保险基金统筹管理中心缴纳，该款缴纳后，由郴州市建筑企业劳动保险基金统筹管理中心返还给装饰公司。由于城建开发公司至今未缴纳该笔款项，郴州市建筑企业劳动保险基金统筹管理中心不存在返还。故装饰公司可在郴州市建筑企业劳动保险基金统筹管理中心向城建开发公司收取劳保基金后再主张其权利。6、关于支付使用河沙、水泥、水电、清理废渣费问题。装饰公司诉请城建开发公司支付使用河沙、水泥、水电等费用100000元。装饰公司为支持此项诉请分别提交了三份证据，但该三份证据没有城建开发公司的签章，城建开发公司对三份证据的真实性均持异议，不予认可。本案中，证人无正当理由未出庭作证，装饰公司无其它相关证据予以佐证。根据“谁主张，谁举证”的原则，装饰公司应承担举证不能的不利后果，故对装饰公司该项诉请不予支持。7、装饰公司增加利息损失800000元的问题。由于合同无效，当事人双方均存在过错，同时装饰公司未将工程施工完毕，双方在庭外和解协议书未约定付款的时间，故对装饰公司要求利息损失的诉讼请求不予支持。

关于焦点四。1、关于垫付材料款、光缆赔偿款、电费、安全技术服务费及代扣建安税问题。⑴、垫付材料款问题。城建开发公司在庭审时虽提交了垫付270000元材料款的证据，但该证据没有装饰公司签字，装饰公司不予认可，且城建开发公司又未提交其他相关证据予以佐证。故对城建开发公司该辩称不予采信。⑵、光缆赔偿费用、电费以及安全技术服务费问题。本案中城建开发公司未提交证据证实光缆损害系装饰公司的施工行为造成，待城建开发公司有证据后可另行诉讼；城建开发公司称垫付电费13584元。庭审查明存在第三方施工队施工情况，而城建开发公司又无证据证实垫付电费是为装饰公司的施工所垫付；城建开发公司提交发票拟证明为装饰公司垫付安全技术服务费11044元，但装饰公司对此证据不予认可。综上，城建开发公司上述辩称，没有充分证据予以证实，不予采信。2、装饰公司是否是本案适格的诉讼主体。城建开发公司在第一次、第二次重审期间均辩称：装饰公司据以起诉的《建设工程施工承包合同》系城建开发公司与湖南省郴州市建筑装饰有限公司签订的，同时装饰公司的法定代表人否认与城建开发公司签订过协议。综上，装饰公司不是本案合适的诉讼主体，应当驳回装饰公司的起诉。经查实：1、装饰公司在工程建设初期，曾经持有加盖“郴州市建筑装饰有限公司”公章的介绍信与城建开发公司洽谈业务，城建开发公司对此无异议;2、2007年9月15日双方签订的《补充合同》，2010年3月30日双方签订的《庭外和解协议》均是以装饰公司的名义进行，城建开发公司未提出异议；3、双方因工程款拨付发生纠纷时，城建开发公司曾多次向装饰公司发出《工作联系函》要求装饰公司尽快完成扫尾事项；4、城建开发公司在本案一、二审及再审调解阶段，对装饰公司作为实际承包人均未提出异议；5、湖南省郴州市建筑装饰有限公司根本不存在。尽管装饰公司的法定代表人在2014年11月17日公安机关询问笔录中否认与城建开发公司签订过协议，但在本案审理期间均由装饰公司加盖公章支持诉讼，同时在工程施工期间均是以装饰公司名义进行施工并与城建开发公司协调处理相关事宜，由此可以认定装饰公司为诉争工程的承包人及实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:建设工程施工合同无效，且建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。装饰公司为诉争工程的承包人、实际施工人请求城建开发公司支付工程价款并无不当。故装饰公司作为本案诉讼主体适格，城建开发公司的辩解理由不能成立，不予支持。

经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十三条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、城建开发公司支付装饰公司工程款3289704.43元；二、城建开发公司返还装饰公司押金50000元；三、上述一、二项合计3339704.43元，此款限城建开发公司于判决生效之日起十日内付清。四、驳回装饰公司的其他诉讼请求。如果城建开发公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50520元，财产保全费5000元，合计55520元，由装饰公司负担21800元，城建开发公司负担33720元。

城建开发公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回装饰公司的一审诉讼请求，本案产生的所有诉讼费用由装饰公司负担。事实与理由：一、装饰公司的原告主体不适格。1、2007年6月13日签订《建设工程施工承包合同》的实际双方当事人为城建开发公司（阳光新苑项目部）与装饰公司张家保，合同上没有装饰公司的签字或盖章。2、根据2014年11月17日郴州市湖分局燕泉派出所对装饰公司法定代表人（董事长）曹祖勤的《询问笔录》内容可知,在本案起诉之前，装饰公司并未授权或许可张家保以装饰公司的名义与城建开发公司签订及履行合同，是之后装饰公司为了便于张家保以装饰公司的名义起诉才向张家保出具证明等手续。3、装饰公司既不是诉争工程的承包人，也不是实际施工单位。综上，装饰公司不是与本案有直接利害关系的法人，其作为原告主体不适格，对其起诉法院应依法予以驳回。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审法院错误地认定装饰公司是诉争工程的承包人，并适用相关法律规定认定装饰公司作为实际施工人有理由要求城建开发公司支付工程款，而实际上装饰公司与城建开发公司不存在合同上的权利义务关系,装饰公司无权主张涉案合同权利。

装饰公司辩称，1、从本案2010年起诉至此次开庭审理前数次庭审，城建开发公司均未对装饰公司主体资格提出任何异议；2、根据一审双方提交的往来函件和应诉函，可证明城建开发公司是认可装饰公司的主体身份的；3、历次的诉讼中，装饰公司都出具了参加诉讼的手续，以实际行动对其作为合同主体和诉讼主体表示了认可；4、一审认定涉案合同无效之后，根据合同相对性原则，装饰公司作为原告起诉符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

二审法院查明的事实与重一审法院查明的事实一致。

二审法院认为，本案的争议焦点为装饰公司是否具备本案原告的诉讼主体资格，是否具有向城建开发公司主张本案诉争利益的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”该条是二审案件审理范围应遵循的原则。经查，2007年6月13日，苏仙区城建开发公司阳光新苑项目部负责人郭瑞芳（甲方）与郴州市建筑装饰有限公司项目部负责人张家保（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，合同签订后张家保组织施工队对合同约定的项目进行施工；施工过程中，就工程所涉事项的商谈及处理，城建开发公司数次致函装饰公司；2014年11月17日装饰公司法定代表人曹祖勤在郴州市湖分局燕泉派出所做《询问笔录》证实，张家保挂靠郴州市建筑装饰有限公司任项目经理，向法院起诉时，郴州市建筑装饰有限公司出具了证明，以支持其向法院起诉。本案至今已是第八次诉讼，郴州市建筑装饰有限公司一直在主张本案权利。综上，城建开发公司上诉称装饰公司作为本案原告主体不适格，无权向城建开发公司主张涉案合同权利的理由与事实不符，不予支持。

综上所述，城建开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33518元，由城建开发公司负担。

本案再审期间，双方均未提交新证据，本案再审查明的事实与原二审查明的事实一致，予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点为：1、装饰公司是否为本案适格主体，2、原审认定的工程类别、结算依据的问题。

关于装饰公司是否为本案适格主体的问题。本案已经多次诉讼，原审法院已经就装饰公司是否为本案适格主体问题进行过详细阐述，说理充分，装饰公司是本案适格诉讼主体。

关于工程类别、结算条件的问题。《建设工程施工承包合同》约定：按二类工程计算，土建工程总价按税前下浮19%计算。但由于设计变更，工程由原地上九层，框架结构，一层为门面及大门，建筑面积7000平方米，变更为地面十二层框架结构，双方对于变更施工规模后的工程价款如何结算未达成一致协议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，根据《湖南省建筑工程分类标准》规定，案涉工程已经符合一类工程的标准。因此，双方应当按照一类工程税前下浮19%进行结算。经双方申请，法院委托湖南正宏司法鉴定中心对案涉工程进行鉴定，该中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见为：一类工程总造价7203819元，故本案所涉工程的工程价款据实结算金额为5835093.39元（7203819元×81%），城建开发公司已支付工程款3698000元。因案涉工程于2011年已投入使用，迄今已超过《建设工程质量保证金管理办法》规定的，最长2年缺陷责任期间。合同约定的质保金216114.57元（7203819元×3%）应予返还。因双方未就质保证金返还有过约定，该质保金不再计算利息。因此，城建开发公司还应向装饰公司支付工程款2137093.39元（5835093.39元-3698000元）。

2010年3月30日，双方达成《庭外和解协议书》，装饰公司退出案涉工程。因双方对工程款数额存在争议且无法达成一致意见，城建开发公司至今未支付剩余工程款，其行为给装饰公司带来一定的资金占用损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，装饰公司于2010年3月30日退出案涉工程，视为工程交付城建开发公司之时。城建公司应从2010年3月30日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息至付清之日止。装饰公司重一审时，要求城建开发公司支付逾期工程款利息800000元。因此，装饰公司主张利息的损失，不得超过800000元。

城建开发公司提出案涉工程存在的质量问题。一审时，城建开发公司对案涉工程质量问题未提起反诉。现再审提起该主张，不符合法律规定，本院不予审查。至于城建开发公司再审时主张其垫付了材料款27万元的问题，因其没有提供充分有效证据推翻原审认定，应承担举证不能的法律后果。

综上，城建开发公司的再审理由部分成立，应予支持。二审法院认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项、第二百零七条之规定，判决如下：

一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终1300号民事判决和郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二重字第10号民事判决；

二、郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司于判决生效之日起十日内支付郴州市建筑装饰有限公司工程款2137093.39元及相应利息（利息以1920978.82元（2137093.39元-216114.57元）为基数，自2010年3月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至1920978.82元付清之日止，利息的最终结算不得超过人民币800000元）；

三、郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司于判决生效之日起十日内返还郴州市建筑装饰有限公司押金50000元；

四、驳回郴州市建筑装饰有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费50520元，财产保全费5000元；二审案件受理费33518元，共计89038元，由郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司承担62327元，由郴州市建筑装饰有限公司负担26711元。

本判决为终审判决。

审判长　　王鹏

审判员　　王琳

审判员　　曾光

二〇一九年十月二十五日

法官助理林峰

书记员赵桥梁