欧亚振、何希伟建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘10民终245号

上诉人（原审被告）：欧亚振，男，1979年8月11日出生，汉族，住湖南省汝城县。

上诉人（原审被告）：***，男，1987年3月2日出生，汉族，住湖南省汝城县。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：朱水源，湖南为全律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郭县龙，男，1964年5月23日出生，汉族，住湖南省汝城县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年8月24日出生，汉族，住湖南省汝城县。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓彰科，湖南邓彰科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郴州市平背建筑有限公司，住所地湖南省郴州市安仁县永乐江镇七一西路（阳光大厦院内）。

法定代表人：侯春梅。

被上诉人（原审被告）：汝城县华兴房地产开发有限公司，住所地：汝城县城关镇（现卢阳镇）濂溪路。

法定代表人：张友明。

上诉人欧亚振、***因与被上诉人郭县龙、***、郴州市平背建筑有限公司（以下简称平背公司）、汝城县华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2018）湘1026民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

欧亚振、***上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回郭县龙、***的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由郭县龙、***、平背公司、华兴公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案双方没有最终结算、确认，应由双方结算后再作出判决。如果认为已经结算，则应对双方签字确认的项目进行认可，确定金额后一并判决。本案没有支付剩余工程款，系双方没有最终结算，因此郭县龙、***主张工程款利息没有法律依据。郭县龙、***没有证据证明要求欧亚振、***退质保金，因此郭县龙、***主张质保金利息也没有法律依据。

郭县龙、***辩称，欧亚振、***的上诉理由不成立，双方于2016年8月18日有过简易的最终结算。欧亚振、***与郭县龙、***均是个体，均没有专门的财务和账目，其不可能出现更精确的结算。质保金应与结算账款一起付清。一审法院关于质保金的退还与利息计算及工程款的支付与利息计算均有法律依据。并且，本案一审被告平背公司对一审法院判决其对欧亚振、***的承担负连带责任没有上诉，说明平背公司对一审判决没有意见，即服从一审判决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

平背公司未予答辩。

华兴公司未予答辩。

郭县龙、***向一审法院起诉请求：1.判决平背公司、欧亚振、***、华兴公司相互之间承担连带责任共同给付***、郭县龙工程款280,755.6元并承担（2016年7月1日起按银行贷款起算至付清日止）利息及赔偿***、郭县龙的损失；2.平背公司、欧亚振、***、华兴公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：汝城县华兴房地产开发有限公司（甲方）与欧阳德（乙方）于2014年11月20日签订建筑工程合同，合同约定甲方将汝城县九龙国际项目发包给乙方建设，工程承包方式为由乙方包工包料、包安全责任、包工期、包质量、包验收通过并负责组织施工。工程承包范围：A.甲方提供的施工蓝图和书面要求及图纸变更的所有范围；B.甲方提供的图纸会审纪要、变更通知所规定的范围；C.建筑公司管理费和挂牌费由乙方负责。合同总工期为270天，开工日期以开工报告为准。该合同附加说明部分乙方签字处签名有欧阳德、范六古、何伦新。

欧亚振、***、平背公司（甲方即发包方）与郭县龙、***（乙方即承包方）于2014年10月22日签订建筑施工包工合同，合同约定甲方将汝城县九龙国际项目2#栋、5#栋工程的施工任务交给乙方承担。乙方包工不包料，乙方负责机械设备、架材、钢架、红板、扎丝、铁钉等施工所需的所有施工用具，安全防护必须按规范要求。主体施工：砌砖、砼浇注、钢筋加工、柱钢筋对焊、布筋扎筋、撑模、清理、砌墙等施工工序。承包范围：施工图纸文件中所注明的建筑施工的所有分部分项工程。即从基础开挖起所有施工土建项目（包开挖、回填），女儿墙、隔热防水工程、地下室、楼梯间天棚中级抹灰，其余天棚不装修，内墙装修中级抹灰，外墙按立面施工图施工，立面图不清晰的按结构图施工，外墙装饰全部以外墙砖定价。承包单价按318元/㎡，按建设单位的面积计算面积。另付给乙方叁万捌仟元。质量要求为合格工程。开竣工日期从开工之日算起日历工期240天，人工费支付方式为按主体进度拨付。整个工程完成并交工验收合格后一个月内付清全部人工费。保修金在一年后无质量问题付清。……。该合同甲方签字处盖有平背公司九龙国际第一项目部公章。***、郭县龙与欧亚振、***于2015年4月2日签订建筑施工补充协议，约定在2015年6月3日之前将九龙国际2#栋主体工程完成，在2015年6月21日前将九龙国际5#栋主体工程完成。九龙国际2#栋工程于2014年9月20日开工，2016年1月11日验收。九龙国际5#栋工程于2014年9月20日开工，2016年4月15日验收。

***、郭县龙与欧亚振、***于2016年8月28日就九龙国际2#、5#栋包工工程进行了结算，结算表载明应付工程款合计4,149,515元、已付工程款3,468,000元、另在结算的同日付了300,000元。结算表载明应扣部分为泵车租赁75,786元、质量扣款20,250元、2#栋百叶窗拉直400元、地下室平整挖机台班2160元、土方876元、质量保证金124,485.45元，以上应扣部分双方均认可。结算表中载明应扣部分提升机边窗户补真石漆500元、楼梯间步梯砖34,760元、真石漆24,384元+5992元、点工工资61,000元，以上部分双方有争议未达成一致意见。结算表中载明应扣部分大堂地板砖、大堂墙裙、化粪池砌筑人工、排污井未写明金额。庭审中，***、郭县龙认可按3.6元/㎡的价格计算卫生间防水的工程款,并认可按该标准扣除该部分工程款。平背公司对***、郭县龙与欧亚振、***2016年8月28日的结算表无异议。另查明，欧阳德系欧亚振父亲，何伦新系***父亲。***、郭县龙未向湖南省汝城县人民法院（以下简称汝城县法院）提供证据证实取得了建设房屋方面的资质。平背公司是华兴公司指定的建筑公司，平背公司收取承包范围内总造价的1%的管理费。

一审法院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的,建设工程施工合同无效，因此***、郭县龙、平背公司与欧亚振、***签订的建筑施工包工合同无效。但***、郭县龙承建的2#栋、5#栋房屋已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现双方对该工程进行了结算，尚欠***、郭县龙的工程款应予支付。双方对应付工程款总额4,149,515元无异议，并认可已付工程款为3,768,000元，且均陈述结算表中应扣部分已写明了认可两字的项目是同意从工程款中扣除的部分。现双方争议的即为结算表中应扣部分互相未认可的项目及未做备注、未写金额的项目。欧亚振、***认为结算表中应扣部分互相未认可的项目及未做备注、未写金额的项目均是按照合同约定应由***、郭县龙完成的工程但并未建设的部分，另还有应该由***、郭县龙返工但未返工导致欧亚振、***另找他人返工支付的费用，返工部分未计算在结算表中。欧亚振、***主张的返工部分未向本院提供证据证实，也未向汝城县法院陈述明确的数额及项目。现因双方对建筑施工包工合同中约定的施工范围理解不同导致双方对结算表中部分项目产生争议。一审庭审中，***、郭县龙同意按照3.6元/㎡的价格计算卫生间防水的工程款,并认可按该标准扣除该部分工程款，即该项目***、郭县龙认可扣除6026.83㎡×3.6元/㎡=21,696.59元，结算表中标明按5元/㎡扣减该项目工程款但未向汝城县法院提供证据证实，故应按***、郭县龙认可的金额进行扣减。建筑施工包工合同对承包方式、承包范围进行了明确约定，合同约定承包范围为施工图纸文件中所注明的建筑施工的所有分部分项工程。结算表中应扣部分双方有争议的项目即提升机边窗台补真石漆、楼梯间步梯砖、大堂地板砖、大堂墙裙、化粪池砌筑人工、真石漆、排污井、点工工资，欧亚振、***认为属于双方合同范围内，但根据双方合同约定的施工范围及施工图纸的要求，无法证实争议的项目属于***、郭县龙的施工范围内，也无法证实争议项目的金额应由***、郭县龙承担。且该争议的项目中有部分项目的工程款金额并未填写到结算表中而欧亚振、***也未提供证据证实。因此，争议项目不应从工程款中扣除。故欧亚振、***尚应支付***、郭县龙工程款[4,149,515-3,468,000-300,000-（应扣部分75,786+20,250+

400+2160+876+21,696.59+124,485.45）]=135,860.96元。建筑施工包工合同明确约定“保修金在一年后无质量问题付清”，一审庭审中，***、郭县龙明确陈述诉请金额中包含质保金124,485.45元，2#栋在2016年1月11日验收合格，5#栋在2016年4月15日验收合格，欧亚振、***未向汝城县法院提供充分证据证实在保修期内存在质量问题，故***、郭县龙现主张退质保金124,485.45元依法有据，予以支持。

关于***、郭县龙主张的利息问题，建筑施工包工合同明确约定“整个工程完成并交工验收合格后一个月内付清全部人工费”。2#栋在2016年1月11日验收合格，5#栋在2016年4月15日验收合格，现***、郭县龙主张从2016年7月1日起支付利息符合法律规定，予以支持。该利息应以尚欠的工程款135,860.96元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息即按年利率4.35%予以计算。建筑施工包工合同明确约定“保修金在一年后无质量问题付清”，结合房屋的验收时间，故质保金124,485.45元应从2017年4月16日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息即按年利率4.35%计算利息。***、郭县龙主张赔偿损失并未提出明确的数额也未向汝城县法院提供任何证据证实，故不予支持。建筑施工包工合同中，甲方签字处盖有平背公司九龙国际第一项目部的公章，该合同的甲方即为发包方，平背公司与欧亚振、***在合同中体现均为发包方。但根据庭审查明的事实，平背公司并非实际的建设施工公司，平背公司是华兴公司指定的建筑公司，并收取承包范围内总造价1%的管理费，在实际施工过程中以其名义上报相关资料。因此，平背公司只是实际施工者挂靠的公司。故平背公司应对***、郭县龙承担连带责任。欧亚振、***要求返还多付的款项及违约金，但未向汝城县法院提供证据证实，不予支持。华兴公司经汝城县法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，由其自行承担不利后果。经调解，双方无法达成一致意见。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、欧亚振、***共同支付***、郭县龙工程款135,860.96元，并按年利率4.35%支付2016年7月1日至工程款付清之日止的利息，限在本判决生效后十日内一次性付清；二、欧亚振、***共同支付***、郭县龙质保金124,485.45元，并按年利率4.35%支付2017年4月16日至该款项付清之日止的利息，限在本判决生效后十日内一次性付清；三、郴州市平背建筑有限公司对上述第一项、第二项判决所确定的义务承担连带责任；四、驳回***、郭县龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5511元，由郴州市平背建筑有限公司、欧亚振、***负担5110元，由***、郭县龙负担401元。”

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，二审的争议焦点为:双方是否结算及质保金是否应该退还问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案当事人双方就案涉工程的工程款支付、结算等问题，在签订的《建筑施工包工合同》第六条有详细而明确的约定。双方在工程验收合格后，于2016年8月18日进行了结算。结算中双方对应付工程款总额和已付工程款均无异议。仅对结算表中几个应扣部分互相未认可的项目及未做备注、未写金额的项目有异议。对于有争议的项目，欧亚振、***没有提供证据证明其有积极与实际施工人***、郭县龙协调解决问题，要求就有关项目再进行核算、结算的事实，也没有提供争议项目应该扣减款项的具体依据和扣减的数额等证据，而是采取消极的方式处理相关的争议，其行为有违诚实信用原则和民事诉讼的举证责任规则，依法应该承担相应的法律后果。欧亚振、***上诉认为案涉工程没有结算的主张无证据支持，一审法院认定2016年8月18日的结算作为依据并支持相关的利息所阐述的事实和理由充分，符合法律的规定，本院予以确认。关于质保金的问题，一审法院对该项事实已经查明，判决支持支付质保金及质保金占用利息的理由和法律依据充分。因此，上诉人关于该项上诉的事实和理由不成立。

综上所述，欧亚振、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5205元，由欧亚振、***共同负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审 判 长　罗燕青

审 判 员　蒋　伟

审 判 员　林海波

二〇一九年三月一日

法官助理　阳　静

书 记 员　梁俊雯

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。