某某与某某、城步苗族自治县公路桥梁工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院

民事判决书

（2019）湘05民终1340号

上诉人（原审被告）：*再三，男，1955年12月8日出生，汉族，住湖南省武冈市。

委托诉讼代理人：***，湖南云山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年7月4日出生，汉族，住湖南省武冈市。

委托诉讼代理人：**，湖南人和人律师事务所律师。

原审被告：城步苗族自治县公路桥梁工程有限责任公司，住所地湖南省城步苗族自治县儒林镇人民南路443号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖南承信律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告城步苗族自治县公路桥梁工程有限责任公司（简称城步公路桥梁公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省城步苗族自治县人民法院（2018）湘0529民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***和被上诉人***及其委托诉讼代理人**、原审被告城步公路桥梁公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

*再三上诉请求：撤销湖南省城步苗族自治县人民法院（2018）湘0529民初988号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在工程承包或转包法律关系，不负有支付工程价款的法定义务，一审判决合同主体认定错误。2、被上诉人在（2017）湘0529民初418号案件中已经选择了委托人***的法定继承人提起了诉讼主张权利，依法不得变更选定的相对人而向上诉人主张权利；3、一审未追加***的法定继承人为本案共同被告，程序违法。

被上诉人***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告城步公路桥梁公司辩称：一审法院认定***与原审被告之间既是挂靠关系又是转包关系错误；判决原审被告承担连带责任错误，原审被告已将工程款全部支付给了***及其委托代理人，不再承担连带责任；被上诉人***和上诉人***、***的工程款尚未结算，***不具备起诉条件；一审程序违法，未追加必要共同诉讼参与人***和***。

***向一审法院起诉请求：判令*再三支付其工程款116456元。

一审法院认定事实：城步县茅坪至***公路改造工程起于城步县与新宁县交界处的***，经大古、七里山、坪水、奇龙、桐龙，止于茅坪镇土桥村，全线共长22.84Km，起止桩号为K54＋120～K76＋960。该项目的建设单位为城步公路建设公司，共分I、J两个标段。2007年5月8日，城步公路建设公司与城步公路桥梁公司签订了一份《合同协议书》。该协议书约定由城步公路桥梁公司承包茅坪至***（K66＋000－K76＋960）J合同段公路硬化工程。2007年5月30日，城步公路桥梁公司（甲方）与***（乙方）签订了《协议书》。该协议书约定“甲方在城步苗族自治县到乡镇公路改造工程项目J合同段中标，现授权乙方负责组建项目经理部。项目经理部对甲方负责，全权代理甲方负责工程的施工、质量、进度、计量支付、财务结算及项目部的各项工作管理。***在2007年8月30日前向城步公路桥梁公司交纳了75000元管理费。”同日，城步公路桥梁公司向城步公路建设公司出具项目经理委托书。该委托书载明：城步公路桥梁公司委任**华为到乡镇公路改造工程J合同段的项目经理，凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、计量支付、财务结算与安全生产等方面工作由***代表本单位全面负责。尔后，***依约组建了城步苗族自治县茅黄公路J合同段改造工程项目部，并启用了“城步苗族自治县茅黄公路J合同段改造工程项目部财务专用章”。2008年8月22日，***（甲方）与***（乙方）签订了《防护墩承包合同书》，将茅黄公路J合同段附属工程防护墩（即混凝土防护栏，下同）承包给***，该合同上加盖了项目部的财务专用章。该合同约定：1、甲方将防护墩工程以包工包料的形式承包给乙方，以业主提供的设计图纸为准，定价216元每米；2、付款方式：由业主、监理验收合格，甲方领业主第一笔工程款时付给乙方，否则乙方有权从业主处扣除；3、工期9月1日至12月底。合同签订后，上诉人***依约进场施工。2008年12月，邵阳市公路桥梁质量检中心对城步县茅坪至***通乡公路改造工程进行现场检测，并出具交（竣）工现场检测报告，验收合格。2009年3月，***因车祸死亡。至2009年1月18日止，***共经手从业主单位领取预付工程款355万元，所有领款票据均加盖了项目部财务专用章。2009年冬，为了便于工程结算及领取工程款，***（乙方）与***（甲方）签订了《防护栏承包合同书》。落款时间倒签为2008年8月12日，该合同加盖了“城步苗族自治县茅黄公路J合同段改造工程项目部财务专用章”。《防护栏承包合同书》与《防护墩承包合同书》约定的是同一工程项目。该合同约定：1、甲方以包工包料的方式将防护栏工程承包给乙方，但乙方除***的其他标段必须使用甲方K62料场所剩的碎石及河沙；2、以业主提供的设计图纸为准，每个防护栏定价为人民币380元，不使用甲方材料的标段，每个防护栏定价为430元；3、付款方式：乙方每完成100个防护栏，甲方按所订价格的70%付给乙方，以此类推，余款待由业主、监理验收合格后，甲方领取业主第一笔工程款时付给乙方，否则，乙方有权从业主处扣除余款；4、工程原则上10个月内完成（即2008年8月-2009年7月底）。***在2009年6月3日从业主单位领取该工程的预付款10万元。2010年11月1日，业主单位协助武冈市人民法院执行***扣划5万元。2011年1月26日，***从业主单位领取工程预付款8万元。从2009年10月29日至2016年2月1日，*再三共9次经手领取该工程的预付款90万元。***、***的领款票据上均加盖了该工程项目部的财务专用章。其中，城步公路桥梁公司应***的亲属要求，在2014年9月16日向*再三出具授权委托书，委托*再三为该公司代理人，并授权代理人在茅黄公路J合同段改造工程的竣工决算及财务结算与支付等方面事宜，同意工程款转入*再三在农行62×××17账号上。2015年11月13日，茅黄公路J合同段的工程造价经城步苗族自治县审计局审定总造价为5326272元。2016年12月15日，城步公路桥梁公司的法定代表人***向*再三出具授权委托书，授权*再三以该公司名义负责茅黄公路J合同段改造工程项目施工及工程财务结算等相关事务。*再三在授权委托书上签名。2016年12月22日，*再三向业主单位出具领据，金额为5326272元，用途为茅黄公路J合同段工程款，备注扣除已预付工程款4680000元，本次实付工程款646272元。该领条加盖了城步苗族自治县茅黄公路J合同段改造工程项目部财务专用章，646272元工程款进入了*再三在农行城步支行的62×××71账户。另查明：***之妻***系*再三之胞妹，***系**华之子。***、***均不是城步公路桥梁公司的员工。***全程参与了茅黄公路J合同段的施工管理和竣工结算。2017年5月10日，***以城步公路建设公司、城步公路桥梁公司为被告向一审法院提起诉讼，根据***的申请，法院于2017年6月19日裁定准许***撤诉。2017年9月13日，***以城步公路建设公司、***、***为被告向一审法院提起诉讼，根据***的申请，法院于2017年10月11日裁定准许***撤诉。

对于双方争议的事实，一审法院认定如下：一、防护墩工程于2008年8月后开工，茅黄公路J合同段防护墩工程系***施工完成，工程量为883块，长度为1766米。工程总价为335540元（883块×380元／个）。涉案工程的已付工程款为26.5万元，尚有70540元未支付。二、*再三与***签订的防护栏承包合同书约定的工程项目标段中“1合同段”即为“J合同段”。三、*再三于2016年2月2日向***支付防护墩工程款5万元。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。并作出如下评判：一、***与城步公路桥梁公司同时存在工程转包和挂靠关系。城步公路桥梁公司与***签订协议书约定其不负责工程项目的任何投入，并向***收取75000元管理费，系工程转包，另约定城步公路桥梁公司授权***负责组建项目经理部，项目经理部全权代表城步公路桥梁公司负责工程的施工、质量、进度、计量支付、财务结算及项目部各项管理工作。城步公路桥梁公司还向业主单位致函，告知**华为茅黄公路J合同段的项目经理，由***代表该公司全面负责。故***与城步公路桥梁公司之间既是工程转包关系，又是工程项目施工的挂靠关系。***起诉的工程款是***与***履行防护墩工程分包合同所产生的债务。***是实际施工人，城步公路桥梁公司作为转包人和承包人有义务清偿该债务，城步公路桥梁公司作为被挂靠企业，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，应与挂靠人承担连带责任。故对***要求城步公路桥梁公司支付工程款款的诉讼请求予以部分支持。二、***有支付工程款的义务。***死亡后，***为领取工程款与*再三签订防护栏工程分包合同，将落款时间提前到2008年8月12日。***经手从业主单位领取了J合同段1546272元工程款，也向***支付了工程款，且工程款总领条也是***出具的。****审庭审时陈述其受***之妻***的委托，与***订立合同、到业主单位领取工程款。城步公路桥梁公司也认可*再三是受***的委托代理领款。因此，*再三是受***的委托，与***订立防护栏合同。依合同约定，*再三在2009年10月29日应付清***全部工程款，但***至今尚有70540元工程款未领取，而***领取了154.6272万元工程款，有能力履行付款义务，且未提供证据证明是因委托人的原因导致付款不能，应承担违约责任。三、本案未超过诉讼时效。本案债权从2009年10月30日开始计算诉讼时效，*再三最后一次付款是在2016年2月2日支付了工程款5万元，诉讼时效在2016年2月2日中断重新计算，本案诉讼时效三年，到2019年2月2日才期间届满，***于2018年12月4日提起诉讼，诉讼时效期间尚未届满。城步公路桥梁公司作为被挂靠人，应对***的债权承担连带责任，诉讼时效期间亦未届满。综上所述，城步公路桥梁公司与***签订的工程转包合同违法无效，***、***分别与***签订的分包合同亦违法无效。但是，该工程已验收合格并交付使用，可以按合同约定的价格结算工程款。***未按合同约定的期限向***支付工程款，应承担违约责任，继续履行合同义务。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第二条、第四条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：（一）限*再三自判决生效之日起10日内支付***工程款70540元；（二）城步苗族自治县公路桥梁工程有限责任公司对上述债务承担连带责任；（三）驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原审认定的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点为：1、一审对于本案合同主体认定是否错误；2、***的工程余款是否应当支付，若支付由谁支付；3、一审未追加***的法定继承人***及***为本案当事人是否程序违法。针对上述焦点，本院评判如下：关于焦点1，城步公路桥梁公司与***签订协议，将其承包的工程转包给***，后***与***签订《防护墩承包合同书》，将混凝土防护栏项目承包给***。***在***车祸身亡后，受***之妻***的委托，为便于工程结算及领取工程款，与***重新签订《防护栏承包合同书》，并到业主单位领取工程款，城步公路桥梁公司亦认可*再三是受***的委托代理领款。因此，*再三与*元凤之间系委托代理关系。现***要求支付剩余工程款，虽***的法定继承人***、***为支付义务人，但*再三接受委托进行工程结算并领取工程款，其亦负有按委托约定向***支付工程余款的义务，原审认定*再三为支付义务人，不属于合同主体认定错误。关于焦点2，城步公路桥梁公司与***签订的协议因违反法律规定，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***作为实际施工人，承包的工程已经竣工验收合格，其工程余款应当支付。***接受委托后，先后从工程发包单位领取了154.6272万元工程款，完全有能力履行付款义务，且未提供证据证明领取的工程款已经全部支付完毕或移交给了委托人。因此，***的剩余工程款应由*再三予以支付。关于焦点三。*再三作为支付义务人，有能力履行付款义务，***也选择向***主张权利，追加***的法定继承人***、***为本案当事人已无必要，原审未追加***、***为本案当事人，程序没有违法。上诉人***上诉提出：“一审判决合同主体认定错误，被上诉人依法不得变更选定的相对人而向上诉人主张权利，一审未追加***的法定继承人为本案共同被告，程序违法”的上诉意见，本院不予支持。至于原审被告城步公路桥梁公司二审答辩提出的主张，因其未提出上诉，本院不予审查。

综上所述，*再三的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2630元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长曾昭远

审判员***

审判员周丽红

二〇一九年八月二日

法官助理申丽

代理书记员***

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……