***与衡阳市珠晖双江建筑安装公司、衡阳市珠晖区实验小学生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘04民终639号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年3月8日出生，汉族，住衡阳市珠晖区。

委托诉讼代理人：刘磊，湖南追正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：衡阳市珠晖双江建筑安装公司，住所地衡阳市珠晖区双江村。

法定代表人：杨承胜，该公司经理。

委托诉讼代理人：蒋漓漓，湖南天戈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：衡阳市珠晖区实验小学，住所地珠晖区光明街**号。

委托诉讼代理人：杨少勇，湖南衡州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓丽娜，湖南衡州律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人衡阳市珠晖双江建筑安装公司（以下简称“双江建筑公司”）、衡阳市珠晖区实验小学（以下简称“实验小学”）健康权纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2017）湘0405民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘磊，被上诉人双江建筑公司的委托诉讼代理人蒋漓漓，被上诉人实验小学的委托诉讼代理人邓丽娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判由双江建筑公司和实验小学承担70%的赔偿责任；2、依法改判由双江建筑公司和实验小学在十年期限内先行赔偿上诉人的后续长期护理费用；3、依法改判由双江建筑公司和实验小学按每年12000元赔偿上诉人的后续治疗费用；4、由双江建筑公司和实验小学承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定赔偿责任承担的比例错误，双江建筑公司和实验小学应当在70%的范围内赔偿责任，按承揽关系确定***与双江建筑公司之间的法律关系错误，应当按照劳务关系予以认定；二、***长期护理依赖期限依法应暂定为十年，依据司法解释的规定，***理应获得二十年护理期限的赔偿；三、一审法院没有判决后续治疗费错误，两次司法鉴定意见均认定***高位截瘫遗存多种并发症，后期存在医疗护理依赖，一审法院未结合案件的实际情况，机械的套用第二次的司法鉴定结论，要求***待实际发生后另行主张，因此认定案件事实不清，适用法律错误。

双江建筑公司辩称，一审查明事实清楚，认定法律关系正确，对***与双江建筑公司之间划分的责任比例以及赔偿正确。双江建筑公司与***系承揽关系，并无人身依附性。***是完全民事行为能力的成年人，自己解开安全带，应自负主要责任。一审对于长期护理依赖费以及后期护理费合理合法，应予以维持。本案中前后共有两份司法鉴定意见书，其采取分别适用对其有利的部分，分割适用两份鉴定意见书，严重损害了司法鉴定的权威性，完整性与专业性。一审采信证据正确，请求驳回上诉，维持原判。

实验小学辩称，同意双江建筑公司意见。关于学校砍树问题，只是零星的几棵小树，不存在需要行政许可的问题。跟双江建筑公司签订的合同有约定，发生安全事故全由双江建筑公司承担责任，实验小学不负责任。请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、由双江建筑公司和实验小学共同赔偿其因人身损害造成的各项经济损失1823546.25元（其中残疾赔偿金625680元、住院伙食补助费39500元、护理费45987元、误工费29232元、精神损害抚慰金50000元、交通费5000元，后续治疗费120000元、长期护理依赖费用849880元、赡养费25376.25元、营养费20000元、鉴定费2900元、医疗费30000元）；2、由双江建筑公司和实验小学承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：2016年7月13日，双江建筑公司与实验小学签订一份《排危工程承包合同》，该合同约定：作为发包方的实验小学在校园内实施一项排危工程，工程项目包括：1、餐厅预制梁刮腻子灰三遍，刷乳胶漆二遍；2、顶墙面刮腻子灰二遍，刷乳胶漆二遍；3、挡土墙加固及新建；3、挖树、柴等清运，旧护栏拆除重建不锈钢栏杆；5、其他零星工程等。双江建筑公司作为工程承包方在施工期间必须按规程、规范进行施工，全面做好安全防护工作，确保施工安全。若发生安全事故，由承包方全部承担，发包方概不负责，周边协调以发包方为主，承包方积极配合。合同签订后，双江建筑公司为完成工程项目里面的挖树、柴等清运工作，公司负责人杨承胜让其朋友杨承亮帮忙寻找具备砍树技能的工人，杨承亮通过张某（具体姓名不详）找到曾庆国，由于曾庆国不擅长砍树，其又分别找到***、案外人曾伍生以及曾宪生三人。双江建筑公司与曾庆国、***、曾伍生以及曾宪生约定：四人共同砍伐实验小学内指定的六棵树，不限定工作时间及工作方式，薪酬6000元，由四人自由分配，砍树的工具及安全设备等相关设施均由***等四人自带。2016年7月14日上午，***等四人自带工具及安全带按照约定来到实验小学砍树，曾伍生砍倒一棵树之后，该树一端倒在旁边房屋的屋顶上，另一端卡在另一棵树的树杈上，***在未系安全带的情况下爬到树上去砍另一棵树的树杈，突然从树上摔下来。***受伤后立即被送往南华大学附属南华医院治疗。***入院经诊断为：1、重型颅脑损伤：弥漫性脑损伤、多发脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、左侧颞骨骨折；2、劲椎骨折；3、胸骨柄骨折；4、中枢性低血压；5、肝内胆管多发结石。***目前尚未出院，截至2017年11月14日庭审辩论终结时止，***已经产生医疗费共计425821元，其中双江建筑公司先行垫付336400元，***自行支付30000元，欠费59421元。2017年4月25日，经南华大学司法鉴定中心出具编号为：南大司鉴中心[2017]临鉴字第336号司法鉴定意见书，认定***：1、目前状况，伤残程度分别评定为一级、十级；护理依赖程度评定为大部分护理依赖。2、住院期间计误工期、护理期、营养期。3、住院医疗费用凭有效票据核准。4、预计后续（出院后）复查、抗感染治疗医疗费每年12000元；或后续医疗费按实际发生费用凭有效票据核准。5、若后期伤情出现重大变化，需另行鉴定。此次鉴定花费2900元。双江建筑公司对该鉴定意见书提出异议，依法申请重新鉴定。2017年10月15日，湖南金泰诚司法鉴定中心作出湘金泰诚司法鉴定中心[2017]临鉴字第483号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、***颈脊髓损伤致高位截瘫，双下肢肌力0级伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍，按照《人体损伤致残程度分级》标准，评定为一级伤残。2、高位截瘫遗存多种并发症，后期存在医疗护理依赖，目前无法评估，如出现感染等并发症，可凭医院实际发生医疗费用认可。3、误工期、护理期、营养期评定上限至伤残评定前一日，共计467日。4、护理依赖程度评定为完全护理依赖。此次重新鉴定花费3300元，由双江建筑公司先行垫付。另查明，***的母亲已经去世，其父亲杨必义，1933年6月4日出生，住湖南省泸西县，系农村户籍，共育有八名子女，其中长子、次子因病均已去世。***十多年之前离开泸溪老家外出务工，常年租住于珠晖区和平乡莲花组。再查明，双江建筑公司成立于2001年11月30日，其经营范围为房屋建筑，水电安装。关于***损失认定如下：1、残疾赔偿金，***经鉴定评定为一级伤残，***虽为农村户籍，但常年在城市居住生活，其收入来源于城市，应适用城镇居民标准。***请求625680元（31240元/年×20年=625680元），符合法律规定，予以支持。2、住院伙食补助费，***请求住院伙食补助时间为395天，根据相关法律规定，确定住院伙食补助费为19750元（50元/天×395天=19750元）。3、护理费，***住院期间均由其妻子护理，但是其未提供护理人员的收入凭证，***请求护理费45987元（42494元÷365天×395天=45987元），符合法律规定，予以支持。4、误工费，***长期在城市靠务工维持生活，故其请求29232元（42494元÷365天×252天），符合法律规定，予以支持。5、精神损害抚慰金，***经鉴定构成一级伤残，请求50000元，予以支持。6、交通费，***未能提供有效交通费票据证实其花费交通费情况，根据本案实际情况，酌情认定交通费为5000元。7、后续治疗费，根据第二次司法鉴定意见，高位截瘫遗存多种并发症，后期存在医疗护理依赖，目前无法评估，如出现感染等并发症，可凭医院实际发生医疗费用认可，故对于后续治疗费，暂不认定，***可在实际产生后另行主张。8、长期护理依赖费用，***经鉴定护理依赖程度为完全依赖，根据法律规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过二十年。本案中***构成一级伤残且为完全护理依赖，根据其实际情况，确定长期护理依赖期为5年，故长期护理依赖费用为212470元（42494元/年×5年=212470元）。超过确定的护理期限的，***可待实际发生之后另行主张权利。9、赡养费，***父亲杨必义为农村户籍，年龄已经超过75周岁，根据庭审查明的实际情况，赡养费为8858元（10630元/年×5年÷6=8858元）。10、营养费，***经鉴定营养期评定上限至伤残评定前一日，共计467日，根据相关法律规定，认定营养费为14010元（30元/天×467天=14010元）。11、司法鉴定费，***因本次事故共做二次司法鉴定共花费6200元（2900元+3300元=6200元）。12、医疗费425821元。上述费用共计1443008元。

一审法院认为，“雇佣关系”是指双方当事人约定一方于一定期间内，为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。“承揽”是承揽人按照定作人的要求完成承揽工作，定作人接受承揽人完成的工作并给付约定报酬的合同。本案中，***与案外人曾庆国、曾伍生以及曾宪生四人以自己的设备、技术和劳动独立的为双江建筑公司完成砍树工作，双江建筑公司按照双方约定的价格，给予***及曾庆国等四人工作报酬的行为，双方之间形成加工承揽的法律关系。即双江建筑公司系定作人，***与曾庆国等四人为承揽人。承揽人虽为定作人完成预先约定的工作，但不受雇于定作人，***等四人完成砍树工作并不受双江建筑公司的指挥，而是依据自身的专业技术来完成，因此不能形成雇佣的法律关系，故本案案由应为健康权纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担赔偿责任”的规定，本案中***与案外人曾庆国等四人一起，作为承揽人共同承揽双江建筑公司的砍树业务，其四人间构成合伙经营关系，但***、曾庆国等四人并未办理营业执照，不具有经营资质，故双江建筑公司在选任上具有过错。其次，双江建筑公司明知***爬上几米高的树进行砍树作业存在极高的人身危险性且极易发生事故，但并未予以制止，甚至在***并未加装任何安全防护措施（例如吊索或安全带）的情况下，仍默许其爬上树头进行砍树，故双江建筑公司还存在指示过失。实验小学在与双江建筑公司签订《排危工程承包合同》时约定，工程项目包括挖树，而双江建筑公司的公司营业范围为房屋建筑、水电安装，并不包括砍树等业务。并且位于该学校内的树木均属于城市绿化树木范畴，按照相关规定，实验小学在砍树之前应向相关林业部门申请，经林业部门审核批准后，由林业部门出具该校园内绿化树木能否砍伐亦或原地迁移的意见并且指派专人驻现场监督指导。本案中实验小学并未向林业部门申请，亦未经林业部门审批，便将砍树业务一并承包给双江建筑公司。综上，实验小学对双江建筑公司的选任和指示亦具有过失。***作为具有完全民事行为能力的自然人，其应该知道并且能预测到擅自爬树进行作业具有一定的危险性，但其主观上未尽到对自身安全保护的注意义务，客观上其未采取必要的安全保护措施，如佩戴安全帽，系好安全带等。***在自己原本携带绳索作为安全带，之后嫌麻烦便自行解开绳索，未采取任何保护措施的情况下，爬上树在砍树过程中从树上摔下来，造成自身的伤害，***本人应对该损害结果应承担主要责任。实验小学辩称其与双江建筑公司签订的《排危工程承包合同》约定工程造价已经包含文明施工安全防护措施费，若发生安全事故，一切后果均应由承包方即双江建筑公司承担。但实验小学与双江建筑公司之间的约定系双方内部约定，不能对抗作为第三人的***，故对实验小学该辩论意见，不予采纳。结合各方当事人的过错程度，酌情确定双江建筑公司对***的各项损失承担30%的赔偿责任，即432902元（1443008元×30%=432902元），双江建筑公司已经垫付***医药费336400元、鉴定费3300元，共计339700元，扣除上述费用后，双江建筑公司仍应赔偿***各项损失共计93202元。实验小学对***的各项损失承担10%的赔偿责任，即144301元（1443008元×10%=144301元）。***应承担自身损失的60%，即865805元（1443008元×60%=865805元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、衡阳市珠晖双江建筑安装公司在本判决生效后七日内一次性赔偿***各项损失共计93202元；二、衡阳市珠晖区实验小学在本判决生效后七日内一次性赔偿***各项损失共计144301元；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21212元，由原告***负担15882元，由被告衡阳市珠晖双江建筑安装公司负担2130元，由被告衡阳市珠晖区实验小学负担3200元。

本院二审期间，在本院组织的证据交换期间，各方当事人均没有提供新的证据。一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据***的上诉主张，本案二审的争议焦点为,1、***与双江建筑公司之间系雇佣（劳务）关系还是承揽合同关系？一审对责任的划分是否合理？2、一审认定***护理期限五年是否合理？3、一审对***的后期治疗费未予认定是否妥当？经查，实验小学将校园排危工程发包给了双江建筑公司，双江建筑公司将其中的砍伐树木工作交由曾庆国、***、曾伍生、曾宪生四人完成，口头约定四人共同砍伐校园内六棵树，报酬为6000元，砍树工具及安全设备由该四人自备。由此可以认定，***等四人以自己的设备、技术和劳动独立完成砍树工作，双江建筑公司一次性给付劳动报酬，双方形成承揽合同法律关系。双江建筑公司是定作人，***等四人是承揽人。承揽人虽为定作人完成预先约定的工作，但不是受雇于定作人，因此不能形成雇佣（劳务）法律关系。***上诉提出其与双江建筑公司应按劳务关系予以认定的主张，与本案事实不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，实验小学和双江建筑公司存在定作过失和选任过失，其理由为，位于实验小学内的树木属于城市绿化树木范畴，实验小学未经林业部门审批，擅自决定砍伐校园树木并将砍树业务一并承包给双江建筑公司，该定作行为违法，实验小学具有明显定作过失；双江建筑公司经营范围为房屋建筑、水电安装，并不包括砍树业务，实验小学应明知双江建筑公司没有砍树从业资格而选任，存在明显选任过失。与之相应，双江建筑公司承揽砍树事项本身即为不法，在自己没有砍树资质情况下，定作给同样没有资质的***等四人，亦具有定作和选任过失，且双江建筑公司的安全员在砍树现场明知***爬上几米高的树上未加装任何安全防范措施、存在极高的发生事故危险性的情况下，未采取有效措施予以制止，存在指示过失。一审据此认定双江建筑公司承担30%的赔偿责任并无不当，但一审认定实验小学承担10%的赔偿责任偏轻，根据其过失情况，应承担20%的责任较为恰当，***忽视自身安全，未采取必要的安全保护措施作业，存在重大过失，应承担自身损失的50%责任。一审对责任的划分部分不当，本院予以纠正，但对***提出的双江建筑公司和实验小学应承担70%责任的上诉主张，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾因素不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”***出生于1974年3月，根据其年龄和健康状况，对其护理期限暂定为10年较为符合实际情况，一审确定***长期护理依赖期为5年不当，本院予以纠正。故对***提出的长期护理依赖期限应暂定为10年的上诉主张，本院予以支持，即长期护理依赖费用重新核定为424940元（42494元/年×10年=424940元）。对于后续治疗费问题，根据湖南金泰诚司法鉴定中心【2017】临鉴字第483号司法鉴定意见书认定：高位截瘫遗存多种并发症，后期存在医疗护理依赖，目前无法评估，如出现感染等多种并发症，可凭医院实际发生医疗费用认可。一审据此对***后续治疗费暂不认定且告知其可在实际发生后另行主张权利并无不当，故对***提出的一审没有判决后续治疗费错误的主张，本院不予采纳。经核算，***损失共计为1655478元，双江建筑公司应赔偿496643.4元，扣除其已付339700元，还应赔偿156943.4元；实验小学应赔偿331095.6元；***承担自身损失827739元。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2017）湘0405民初486号民事判决第三项；

二、变更湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2017）湘0405民初486号民事判决第一项为：被上诉人衡阳市珠晖区双江建筑安装公司在本判决生效后七日内赔偿上诉人***各项损失共计156943.4元；

三、变更湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2017）湘0405民初486号民事判决第二项为：被上诉人衡阳市珠晖区实验小学在本判决生效后七日内赔偿上诉人***各项损失共计331095.6元；

四、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费21212元，二审案件受理费7940元，共计29152元，由被上诉人衡阳市珠晖区双江建筑安装公司负担8746元，由被上诉人衡阳市珠晖区实验小学负担5830元。由上诉人***负担14576元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗润成

审判员　　朱　玥

审判员　　凌　波

二〇一八年六月二十七日

书记员　　王　蓉