湖南安泰建设工程有限公司与桃江县育宏运动场馆建设管理有限责任公司、湖南星大建设集团有限公司、桃江县教育局、**建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）湘09民终253号

上诉人（原审原告）：湖南安泰建设工程有限公司，住所湖南省长沙市雨花区。

法定代表人：郭合平。

委托诉讼代理人：罗丹，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄勇，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桃江县育宏运动场馆建设管理有限责任公司，住所湖南省益阳市桃江县。

法定代表人：**。

被上诉人（原审被告）：湖南星大建设集团有限公司，住所湖南省长沙经济技术开发区。

法定代表人：张秋红。

委托诉讼代理人：刘毅，湖南蜜獾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡玖玲，湖南蜜獾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桃江县教育局，住所湖南省益阳市桃江县。

法定代表人：杨龙。

委托诉讼代理人：杨向锋，湖南大民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1974年4月16日出生，汉族，户籍住址湖南省桃江县。

上诉人湖南安泰建设工程有限公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人桃江县育宏运动场馆建设管理有限责任公司（以下简称育宏公司）、湖南星大建设集团有限公司（以下简称星大公司）、桃江县教育局（以下简称教育局）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服桃江县人民法院（2019）湘0922民初370号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

安泰公司上诉请求：撤销一审裁定，由一审法院继续审理。事实与理由：1、本案一审法院于2019年3月20日首次开庭，当事人收到开庭传票后均到庭，育宏公司在此之前没有提出存在仲裁协议的异议。开庭期间虽因故裁定中止审理，但本案已首次开庭。同时，对方提出仲裁异议的时间为2019年11月8日，异议已超过法定期限。根据“一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，育宏公司已放弃仲裁协议，一审法院应继续审理；2、本案涉及三份协议，第一份为安泰公司与星大公司于2017年1月3日签订的《工程施工项目合作协议书》，第二份为安泰公司与星大公司于2017年7月6日签订的《关于桃江县中小学校运动场（馆）升级改造PPP项目面层施工合同签订的有关协议》，第三份为安泰公司与育宏公司于2018年3月28日签订的《桃江县中小学校运动场（馆）升级改造PPP项目工程运动场面层施工合同》。前述协议约定的工程范围并不一样，第三份协议虽约定了仲裁条款，但仅为案涉部分工程，故人民法院对其他工程争议应当受理；3、安泰公司起诉育宏公司系依据建设工程施工合同，但星大公司作为案涉PPP项目的社会资本方，在项目退库后，应承担相应社会责任。教育局作为案涉PPP项目的政府方，在项目退库后，教育局应当支付给育宏公司或星大公司的政府采购费用，安泰公司在工程款范围内享有优先受偿权。**作为育宏公司的法定代表人、星大公司的委托代理人，应当说明事实并承担相应的法律责任。故安泰公司虽与育宏公司签订了仲裁条款，但安泰公司与起诉的其他诉讼主体并未约定仲裁条款，人民法院对于没有仲裁协议的诉讼主体之间的争议，也应当继续审理。

案涉管辖权异议系由育宏公司法定代表人**签字并以该公司与安泰公司所签合同约定有仲裁条款而提起，在一审裁定驳回安泰公司起诉且其上诉后，星大公司认为应裁定驳回上诉，维持原裁定，教育局认为由人民法院依法处理。

一审法院认定：安泰公司起诉主张为请求判令育宏公司、星大公司、教育局支付工程款2803425元、违约金560685元，返还质保金300000元，由**承担连带责任，且安泰公司在桃江县中小学校运动场馆提质改造项目政府采购价款中对前述款项享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权；同时，由育宏公司承担逾期支付结算款项的利息共计85364.29元（自2018年7月11日始，暂计算至2019年3月20日），且由星大公司、教育局、**对利息的支付承担连带责任；由星大公司、教育局、**承担质保金逾期返还的资金占用利息21216.67元（自2017年9月30日始，暂计算至2019年3月20日）；由育宏公司、星大公司、教育局、**承担案件受理费、财产保全费、保函保险费等诉讼费用。安泰公司主张的事实和理由为：2016年8月25日，教育局作为业主方发起《湖南省益阳市桃江县中小学校运动场（馆）升级改造PPP项目》，2017年5月26日，星大公司成为该项目中标人。2017年6月25日，教育局发函给星大公司，要求星大公司在签订正式PPP合同之前，建设一个示范性场地。2017年7月6日，星大公司授权**与安泰公司签订《关于桃江县中小学校运动场（馆）升级改造PPP项目面层施工合同签订的有关协议》，双方就近桃小学作为示范性场地进行施工以及PPP项目后续合作事项达成协议，并且约定安泰公司支付500000元质保金。当日，安泰公司支付500000元质保金。2018年1月17日，星大公司与教育局签订《桃江县中小学校运动场（馆）升级改造PPP项目合同》，3月22日，星大公司与教育局共同成立SPV公司即育宏公司。3月28日，育宏公司与安泰公司签订《桃江县中小学校运动场（馆）升级改造PPP项目工程运动场面层施工合同》，约定安泰公司作为施工方负责该项目88所中学运动场面层施工。9月20日，教育局发函给星大公司《关于协商处理桃江县中小学校运动场（馆）升级改造项目退出PPP项目管理库的函》。2018年9月25日，安泰公司与育宏公司结算了13所中小学运动场面层施工项目。至今对方未出具桃江县中小学校运动场（馆）升级改造项目退出PPP项目管理库的处理方案，也未向安泰公司支付工程款。示范性场地已于2017年9月验收合格并交付使用，但安泰公司支付的500000元质保金仅退还了200000元，剩余300000元质保金至今未退还，故应按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息。另根据育宏公司与安泰公司于2018年9月25日签订的《桃江县中小学校运动场（馆）升级改造PPP项目结算》，该结算书明确约定安泰公司施工的面层项目已完工验收，最后项目的完工交付日期为2018年7月10日，结算总价为2679175元。育宏公司与安泰公司于2018年3月30日签署《桃江县第三人民医院球场面层结算》，其结算价为124250元。上述结算价款育宏公司至今分文未付。

一审法院认为，根据安泰公司与育宏公司签订的《桃江县中小学校运动场（馆）升级改造PPP项目工程运动场面层施工合同》，双方约定争议的解决方式为向长沙仲裁委员会申请仲裁。安泰公司起诉时未声明有仲裁协议，一审法院受理该案后，育宏公司在该案首次开庭前提出他公司与安泰公司签订的合同有仲裁条款，该纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故该案依法应驳回安泰公司的起诉。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回湖南安泰建设工程有限公司的起诉。

二审中，当事人均未提交证据。

本院经审查认为，案涉纠纷应由安泰公司向长沙仲裁委员会申请仲裁。理由如下：

首先，依据安泰公司的主张，该公司根据案涉PPP项目流程签订有三份协议，当中最终与育宏公司所签协议系在示范场地验收合格后，就整个项目所签订，该最终协议亦包含之前协议中示范场地的内容。安泰公司就案涉项目主张权利，受前述最终协议之约束，该协议就纠纷及争议已约定仲裁条款。安泰公司主张前两份协议未约定仲裁条款，部分工程争议不属于仲裁协议范围不能成立；

其次，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条规定，仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。本案中，在无证据显示一审法院已进行开庭审理及育宏公司放弃仲裁协议的情况下，育宏公司在答辩期满后，于一审法院组织的首次即第一次开庭审理前，仍然可以基于仲裁协议提交管辖权异议申请。安泰公司主张育宏公司已经放弃仲裁协议不能成立；

最后，安泰公司主张案涉权利的基础法律关系是其与育宏公司之间的合同关系，双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。故安泰公司将其他当事人作为共同被告起诉，违背了安泰公司与育宏公司通过仲裁处理双方争议的约定。安泰公司主张其他诉讼主体无仲裁协议故应继续审理不能成立。

综上，安泰公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　黄　　柯

审 判 员　陈 运 泉

审 判 员　蒋 远 军

二〇二〇年三月十九日

法官助理　龚 协 伟

书 记 员　欧阳帅祺