湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终14813号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司，住所地湖南省岳阳县荣家湾镇城东路116号。

法定代表人：李美龙，公司总经理。

委托诉讼代理人：周鹏，男，1982年10月1日出生，汉族，住湖南省娄底市新化县。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1973年10月12日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄阳区。

委托诉讼代理人：陈杰，湖北长久律师事务所律师。

原审被告：周鹏，男，1982年10月1日出生，汉族，住湖南省娄底市新化县。

上诉人湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司（以下简称巴陵水利建筑公司）因与被上诉人***，原审被告周鹏建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2021）鄂0116民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年10月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制不开庭审理了本案，并告知了当事人。本案现已审理终结。

巴陵水利建筑公司上诉请求，1、撤销一审判决，改判***立即退还巴陵水利建筑公司多支付工程款151842.6元及利息（从反诉日起计到全部退还之日止）。2、本案所有诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认为巴陵水利建筑公司反诉是另一法律关系而认定不适用反诉错误。根据本诉与反诉的相关法律规定，本诉与反诉可以不基于同一法律关系而存在；本案中巴陵水利建筑公司与***就劳务施工款问题产生争议，所产生的应收与应付，均是两者的工程款问题，没有牵涉其它的法律关系，即使出现被上诉人侵权而导致损害赔偿关系，也应当一审法院一同审理，同时判决。而本案中一审法院认定要另案处理，如此随意性的处理民事纠纷，会导致法院处理问题效率低下，当事人的进一步讼累，严重浪费司法资源，于立法初衷不符。因此，一审法院对巴陵水利建筑公司反诉不受理是错误的认定与判断，巴陵水利建筑公司请求二审在查明事实的基础上改判。二、一审法院认定的鉴定意见本身存在重大问题。1、鉴定意见中确定的工程钢筋总吨位是3380吨鉴定意见是错误的，本案中巴陵水利建筑公司与***本身不包含工程材料，所有工程材料都是由国有企业中建五局提供，也就我们常说的甲供材，***冒用法院工作人员名义从中建五局调取了总吨位甲方数据，显示总吨位为3373.08吨，此数据已经过湖北省交通厅、审计局的核对与确认。而鉴定机构在没有经过任何调查与核实，就确定本案工程总量比国家审计局多6.92吨，如果此等判决生效，是否***以及一审法院要求省政府重新审计。一审庭审中，巴陵水利建筑公司已经明确表示不认可此鉴定意见，而鉴定意见的总数据在鉴定机构的错误认定下，已出现严重的偏差与偏信，应当判定鉴定意见出现了重大失误，是鉴定机构的重大过失，这等没有公正性可言的鉴定意见，巴陵水利建筑公司认为存在高度可能性的故意为之。因此，此鉴定意见应当认定为无效。三、一审法院在判决中认定巴陵水利建筑公司项目管理人员周鹏不承担责任是唯一未出现错误的地方，但它的所有的认定与推理，均是基于错误的鉴定意见，与巴陵水利建筑公司项目成员周鹏的微信聊天记录的认定。在一审庭审中，巴陵水利建筑公司明确表示，无论巴陵水利建筑公司与***的合同是否有效，但合同确定的单价560元/吨是确定的，也是巴陵水利建筑公司与***均认可的合同单价。后续***与巴陵水利建筑公司的管理成员周鹏之间的微信聊天记录是属于不正常的单价变更，***在未确定周鹏的授权变更单价委托的情况下，一审法院也未进行周鹏是否有权进行变更单价的权力的情况下，就此确认合同单价的变更是错误的推论。鉴定机构在鉴定征求意见稿中未对此微信聊天记录变更单价行为进行确定性意见，但在一审法院的干预下，鉴定意见出现出现两种确定性意见，是不符合常理，巴陵水利建筑公司严重怀疑鉴定机构的中立性质。巴陵水利建筑公司认为，此等截然不同的两种鉴定确定性意见及一审法院错误的认定是没有任何依据的胡乱臆测，不应当出现在严谨的法律判决文书中。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，巴陵水利建筑公司恳请二审撤销一审判决，改判支持巴陵水利建筑公司的诉讼请求。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据巴陵水利建筑公司的上诉理由没有事实依据，且存在前后矛盾，不符合法律规定。

周鹏述称，对巴陵水利建筑公司的上诉没有意见。

***向一审法院起诉请求，判令：1、巴陵水利建筑公司支付***工程款123451.9元（注：已结算所欠工程款72950元和未结算所欠的工程量增加部分的工程价款50501.9元）；2、巴陵水利建筑公司支付欠***帮助巴陵水利建筑公司提供发票的税款22000元；3、本案诉讼费用由巴陵水利建筑公司承担。审理期间，***申请追加周鹏为被告并变更诉讼请求，判令：1、巴陵水利建筑公司支付***工程款123451.9元；2、巴陵水利建筑公司支付欠***帮助巴陵水利建筑公司提供发票的税款22000元；3、周鹏对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由巴陵水利建筑公司、周鹏承担。

巴陵水利建筑公司向一审法院提起反诉请求，判令：1、***返还巴陵水利建筑公司多支付的工程款181235.91元及利息；2、由***承担本案的诉讼费用。

经一审法院审理查明，巴陵水利建筑公司经工商登记，依法成立，经营范围：水利水电工程施工总承包；建筑劳务分包等业务。周鹏是巴陵水利建筑公司的现场管理人员。***未依法取得建设工程劳务分包施工资质。

2017年3月20日，巴陵水利建筑公司下属的巴陵水利建筑公司长沙分公司与中建五局土木工程有限公司签订《桩基工程专业分包合同》，约定中建五局土木工程有限公司将其承包的，位于武汉市黄陂区武汉北的，“北四环线1标段”建设工程中，旋挖钻成孔工程、桩基混凝土灌注工程、钢筋笼制作、运输和安装工程，分包给巴陵水利建筑公司下属的巴陵水利建筑公司长沙分公司施工。

2017年6月9日，巴陵水利建筑公司下属的巴陵水利建筑公司长沙分公司（甲方），与***（乙方）签订（事后，补充签订）《钢筋笼制作劳务承包合同》，约定巴陵水利建筑公司长沙分公司将分包的“北四环线1标段”建设工程中，灌注桩的钢筋笼制作劳务工程，分包给***施工。分包方式，包工、包设备工具、单价包干。合同单价，按每吨560元计价。工程款的支付，跟项目部进度款同比例支付。

《钢筋笼制作劳务承包合同》签订后，***组织人员，进场施工。施工期间，巴陵水利建筑公司长沙分公司与***双方协商，变更工程施工标准，增加工程的工程量，并通过微信协商方式，变更合同单价，将按每吨560元计价，变更为按每吨610元计价。事后，***完成分包的灌注桩的钢筋笼制作劳务工程施工，并交付巴陵水利建筑公司使用。合同履行期间，自2017年7月起至2020年1月22日期间，巴陵水利建筑公司下属的巴陵水利建筑公司长沙分公司已付***工程款合计1959100元。

事后，***与巴陵水利建筑公司为工程结算，支付工程款产生纠纷。为此，***依法起诉，并变更诉讼请求后，请求：1、判令巴陵水利建筑公司支付***工程款123451.9元；2、判令巴陵水利建筑公司支付欠***帮助巴陵水利建筑公司提供发票的税款22000元；3、判令周鹏对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由巴陵水利建筑公司、周鹏承担。

诉讼期间，巴陵水利建筑公司认为，合同履行期间，巴陵水利建筑公司多付***工程款。为此，依法反诉，请求：1、判令***返还巴陵水利建筑公司多支付的工程款181235.91元及利息；2、由***承担本案的诉讼费用。

一审法院另查明：

一、诉讼期间，本案依据***的申请，依法委托司法鉴定确定：***完成巴陵水利建筑公司分包的，“北四环线1标段”建设工程中，灌注桩的钢筋笼制作劳务工程。

（一）、确定性意见

（1）、按合同计价的工程造价为1893181元；

（2）、按微信聊天记录单价每吨610元计价，工程造价为2030681元（巴陵水利建筑公司不认可）。

（二）、推断性意见：

（1）、***提供钢筋直径由16㎜变更为28㎜的证据不齐全。

巴陵水利建筑公司不认可。不具备计算实际变更增加工程量及工程造价的条件，且此项变更属于隐蔽工程，鉴定人不能到现场勘验核实。依据合同单价计价，按图纸设计计算，直径16㎜的钢筋工程造价为20450元，该工程造价已列入确定性意见中；按变更为28㎜的钢筋工程造价为62514元。前述二者工程造价差额42064元。

（2）、***提交证据，用以证明36号至40号桩钢筋笼加长，但巴陵水利建筑公司不认可。***提交的证据不完整，不具备计算工程量及工程造价的条件。此项属于隐蔽工程，不能到现场勘验核实。鉴定人只能按***诉讼请求的工程量10.21吨计算。依据合同单价计价，鉴定人按图纸计计算出36号至40号桩钢筋笼工程造价99288元。此部分已列入确定性意见中；按***诉讼请求计算钢筋笼加长后的工程造价105006元。前述二者工程造价差额5718元。由***支付鉴定费26000元。

二、诉讼期间，***提出，巴陵水利建筑公司与***协商，由***出资22000元，为巴陵水利建筑公司开具收到工程款400000元的增值税专用发票。巴陵水利建筑公司应付***22000元的诉讼主张。

三、诉讼期间，巴陵水利建筑公司提出，巴陵水利建筑公司应扣***平板车维修费、平板车加油费、平板车驾驶员工资、质量罚款、代付的保险费、安全帽费、工作服费等费用合计85060.60元的诉讼主张。

一审法院认为，巴陵水利建筑公司经工商登记，依法成立，经营范围：水利水电工程施工总承包；建筑劳务分包等业务。周鹏是湖南新宇装饰公司的现场管理人员。诉讼期间，巴陵水利建筑公司认可，巴陵水利建筑公司下属的巴陵水利建筑公司长沙分公司与中建五局土木工程有限公司签订《桩基工程专业分包合同》。同时，巴陵水利建筑公司认可，巴陵水利建筑公司下属的巴陵水利建筑公司长沙分公司***签订的《钢筋笼制作劳务承包合同》。因此，巴陵水利建筑公司长沙分公司应承担的民事责任，依法由巴陵水利建筑公司承担。***未依法取得建设工程劳务分包施工资质。

一、关于合同效力

《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同，应当根据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。巴陵水利建筑公司承包位于武汉市黄陂区武汉北的，“四环线1标段”建设工程中三座大桥桩基工程后，巴陵水利建筑公司下设的巴陵水利建筑公司长沙分公司将该建设工程中，灌注桩的钢筋笼制作劳务工程，分包给未依法取得建设工程劳务分包施工资质的***施工，其民事行为违法、无效。因此，巴陵水利建筑公司下设的巴陵水利建筑公司长沙分公司与***签订的《钢筋笼制作劳务承包合同》违法、无效。

二、关于支付工程款

***与巴陵水利建筑公司下设的巴陵水利建筑公司长沙分公司签订《钢筋笼制作劳务承包合同》后，***完成工程承包施工，并交付巴陵水利建筑公司使用。因此，巴陵水利建筑公司应按司法鉴定确定的工程造价，向***支付工程款。

1、确定性意见：***与巴陵水利建筑公司下设的巴陵水利建筑公司长沙分公司的现场管理人员周鹏的微信聊天记录证明，工程施工期间，***与巴陵水利筑公司下设的巴陵水利建筑公司长沙分公司通过微信协商方式，变更合同单价，将按每吨560元计价，变更为按每吨610元计价。因此，一审法院确认，***分包灌注桩的钢筋笼制作劳务工程，按变更后的每吨610元计价，工程造价为2030681元有效。由巴陵水利建筑公司应付***工程款2030681元。

2、推断性意见：

（1）、***提供钢筋直径由16㎜变更为28㎜的证据不齐全。巴陵水利建筑公司不认可。不具备计算实际变更增加工程量及工程造价的条件，且此项变更属于隐蔽工程，鉴定人不能到现场勘验核实。依据合同单价计价，按图纸设计计算，直径16㎜的钢筋工程造价为20450元，该工程造价已列入确定性意见中；按变更为28㎜的钢筋工程造价为62514元。前述二者工程造价差额42064元。

***提出的诉讼主张，一是未提交确实、充分、有效的证据证实；二是巴陵水利建筑公司不认可；三是属于隐蔽工程，鉴定人不能到现场勘验核实。因此，工程造价差额42064元，一审法院不予确认。

（2）、***提交证据，用以证明36号至40号桩钢筋笼加长，但巴陵水利建筑公司不认可。***提交的证据不完整，不具备计算工程量及工程造价的条件。此项属于隐蔽工程，不能到现场勘验核实。鉴定人只能按***诉讼请求的工程量10.21吨计算。依据合同单价计价，鉴定人按图纸计计算出36号至40号桩钢筋笼工程造价99288元。此部分已列入确定性意见中；按***诉讼请求计算钢筋笼加长后的工程造价105006元。前述二者工程造价差额5718元。***提出的诉讼主张，一是未提交确实、充分、有效的证据证实；二是巴陵水利建筑公司不认可；三是属于隐蔽工程，鉴定人不能到现场勘验核实。因此，工程造价差额5718元，一审法院不予确认。

综上，巴陵水利建筑公司应按工程造价2030681元，支付***工程款2030681元，扣减已付工程款1959100元，还应支付***工程款71581元。***提出，判令巴陵水利建筑公司支付***工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。

三、关于支付提供发票的税款

诉讼期间，***提出，巴陵水利建筑公司与***协商，由***出资22000元，为巴陵水利建筑公司开具收到工程款400000元的增值税专用发票。巴陵水利建筑公司应付***22000元的诉讼主张，属于另一法律关系，应另行处理。因此，***提出，判令巴陵水利建筑公司支付***帮助巴陵水利建筑公司提供发票的税款22000元的诉讼请求，一审法院不予支持。

四、关于周鹏的民事责任

周鹏是巴陵水利建筑公司的现场管理人员，属于职务行为，不应承担本案民事责任。因此，***提出，判令周鹏对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

五、关于巴陵水利建筑公司的反诉请求

巴陵水利建筑公司欠付***工程款71581元。因此，巴陵水利建筑公司提出，判令***返还巴陵水利建筑公司多支付的工程款及利息的反诉请求，一审法院不予支持。

六、关于巴陵水利建筑公司的诉讼主张诉讼期间，巴陵水利建筑公司提出，巴陵水利建筑公司应扣***平板车维修费、平板车加油费、平板车驾驶员工资、质量罚款、代付的保险费、安全帽费、工作服费等费用合计85060.60元的诉讼主张，属另一法律关系，应另行处理，一审法院不予采信。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十九条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条之规定，判决：一、湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司支付***工程款欠款71581元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司的反诉请求；上述条款，均于判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3210元，减半收取1605元，鉴定费26000元，合计27605元，由湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司负担19323元，***负担8282元。一审案件反诉费1963元，由湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司负担。

二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，***与巴陵水利建筑公司下设的巴陵水利建筑公司长沙分公司签订《钢筋笼制作劳务承包合同》，因***不具备相关工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。虽该劳务承包合同无效，但在本案中，巴陵水利建筑公司认可其下属巴陵水利建筑公司长沙分公司与***签订涉案合同，且***完成工程承包施工，并交付巴陵水利建筑公司使用。故一审判决巴陵水利建筑公司应按司法鉴定确定的工程造价，向***支付工程款并无不当。

关于巴陵水利建筑公司上诉称其与***之间合同确定的单价560元/吨，一审采信鉴定意见判决巴陵水利建筑公司欠付工程款金额71581元错误，且***应退还巴陵水利建筑公司多支付工程款151842.6元及利息。***认为，施工期间，巴陵水利建筑公司长沙分公司变更工程施工标准，增加工程的工程量，并通过微信协商方式，变更合同单价，将按每吨560元计价变更为按每吨610元计价。本院认为，因***、巴陵水利建筑公司对涉案工程的结算价款存在争议，***申请鉴定，经一审法院委托，本案鉴定意见书系在一审法院主导下由具有专业鉴定资质的机构依照法定程序作出，鉴定程序合法，由武汉光谷联合产权交易所选定湖北省寰宇工程造价咨询有限公司作出鉴定意见，（1）、按合同计价的工程造价为1893181元；（2）、按微信聊天记录单价每吨610元计价，工程造价为2030681元。虽巴陵水利建筑公司不认可确定性意见（2），但根据一审查明事实及本案有效证据，一审确认***分包灌注桩的钢筋笼制作劳务工程，按变更后的每吨610元计价，工程造价为2030681元于法有据。故一审法院采信湖北省寰宇工程造价咨询有限公司的鉴定意见书作为定案的依据并无不妥。对巴陵水利建筑公司要求***退还多支付工程款151842.6元的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

关于巴陵水利建筑公司上诉提出一审法院不受理其反诉，导致判决认定错误，应本诉与反诉一并审理的问题，虽巴陵水利建筑公司在本案提起反诉请求，一审法院受理后并进行了审理，但本案系合同纠纷一案，巴陵水利建筑公司提出的反诉请求，包括***返还巴陵水利建筑公司多支付的工程款及利息，该项请求一审未予支持；以及应扣***平板车维修费、平板车加油费、平板车驾驶员工资、质量罚款、代付的保险费、安全帽费、工作服费等费用的诉讼主张，与本案不属同一法律关系。故一审认定属另一法律关系，应另行处理并无不妥。

综上所述，巴陵水利建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3210元，由湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。

审 判 员　龚治国

二〇二二年一月十日

法官助理　张　欣

书 记 员　陈旭敏