***与湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘11民终4298号 上诉人（原审原告）：***，男，1957年9月23日生，汉族，湖南省道县人，户籍地湖南省道县道江镇红星东路1号，现住湖南省道县祥林铺镇祥林铺村。公民身份号码：43292319********。 委托诉讼代理人：***，湖南人和人（郴州）律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）：湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司。住所地：湖南省岳阳县荣家湾镇城东路116号。 统一社会信用代码：91430621727961267A。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，湖南忠民律师事务所律师（特别授权）。 原审第三人：***，男，1974年5月20日生，汉族，湖南省新田县人，住湖南省新田县龙泉镇先云路89号。公民身份号码：43292819********。 上诉人***因与被上诉人湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司（以下简称巴陵公司）、原审第三人***挂靠经营合同纠纷一案，不服湖南省江华瑶族自治县人民法院（2022）湘1129民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、判决撤销(2022)湘1129民初1893号民事判决，在查明案件事实的基础上依法改判，支持上诉人一审诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决错误。具体表现在:第一、一审认定上诉人是委托代理人，而不是挂靠人错误。一审庭审已查明，涉案工程整个竞标都是上诉人全程参与，被上诉人提供公司营业执照、银行开户许可证、税务登记证,2012年11月28日被上诉人与江华县国土资源局签订的《合同协议书》,上诉人的身份是项目经理及委托代理人，涉案工程的施工、工程所需资金的投入、施工验收的报备及工程进度款的上报均是上诉人在实施，第三人***并没有参与，从被上诉人在一审提供的挂靠合同(于2012年12月1日签订)也是在被上诉人与江华县国土资源局签订《合同协议书》(2012年11月28日签订)4天后签订,即上诉人挂靠被上诉人在前,***挂靠被上诉人在后，而一审刚好颠倒过来,把上诉人认定为挂靠为第三人***名下。纯属不按事实、证据说话，颠倒是非。第二、根据本案实际情况，一审第三人***的行为已构成表见代理,上诉人有理由相信***的行为就是被上诉人的行为。上诉人在涉案工程施工前并不认识***，通过招、投标才认识***，当时***手握被上诉人营业执照、银行开户许可证、税务登记证提供给上诉人竞标,竞标成功后，***又在《合同协议书》上加盖了被上诉人公章，在一审庭审***与被上诉人均认可***是被上诉人在永州的总代理，上诉人有理由相信***就是被上诉人的负责人或委托代理人,上述行为根据法律规定，已构成表见代理，***的行为视为被上诉人的行为，足以证明上诉人是挂靠被上诉人而不是挂靠***。第三、根据建筑行业实际操作模式，无资质的实际施工人只有挂靠有资质的公司，合同才有效，自己的权益才能得到保障，***本人系无建筑资质的主体,不可能成为上诉人挂靠的主体。第四、一审本院认为：……被告巴陵公司并未出具委托书委托***签订《合同协议书》，也未指定***为“沱江镇栋青等六个村土地综合整治项目第一标段”项目负责人；原告也认可已得到的工程款是***给付的，故原告***提出“原告作为该标段的项目部负责人、实际施工人，一次性交给了被告应收的挂靠管理费70800元”和“原告挂靠的合同主体是被告”，均无证据证实，一审法院不予采信。被告巴陵公司的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。上诉人认为该认定纯属一审法院主观臆断，事实上，从上诉人一审提供的证据一:合同协议书第十一条:乙方代表(项目经理)1、乙方驻施工现场全权代表姓名:***，足以证明上诉人为被上诉人项目经理的事实。至于被上诉人要***转工程款给上诉人，那是被上诉人与***的关系，***与被上诉人签订了《目标管理协议书》，上诉人也不知情，被上诉人也没有告知上诉人这一情况。在***转第一笔工程款给上诉人后，上诉人就找到被上诉人，要求将工程款直接打给上诉人，但被上诉人仍然我行我素，导致上诉人的工程款进一步被挪用。综上，一审判决认定事实有误，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、(三)**规定，敬请依法支持上诉人的上诉请求。 湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，判决正确。1、上诉人上诉称自己不仅是委托代理人，同时也是实际人挂靠人。理由是他代表答辩人与江华县国土资源局签订的《合同协议书》是在2012年11月28日，而答辩人与本案第三人***签订的挂靠合同却在2012年12月1日，他的合同先签，他应该是挂靠人，这种观点是错误的，因为上诉人在上诉状中陈述答辩人的营业执照，银行开户许可证，税务登记证等，早已交由第三人***保管。也就是说第三人***才是答辩人在江华县开展业务的委托代理人。上诉人如果要以答辩人的名义开展活动，必须取得第三人***的同意。事实上，上诉人也是在事前先与***商量，取得***的同意，得到了***的授权，***才将答辩人的营业执照、银行开户许可证、税务登记证等手续交给上诉人参与项目投标，上诉人是在投标成功后，才与江华县国土局签订了《合同协议书》。按照惯例必须先取得中标项目，才可以签订挂靠合同。因为上诉人已中标成功签订了《合同协议书》，所以第三人***才有资格与答辩人签订挂靠合同，否则签订挂靠合同还有什么意义呢但上诉人竟以此为理由，认为自己就是挂靠人，这些是完全没有道理的。2、上诉人在项目施工的过程中，已主动向第三人***支付了他们的项目管理费70800元,同时项目实施过程中他们也有多次工程款结算活动，他们之间的关系，上诉人是心知肚明的。这更加证明了上诉人与第三人***是有直接联系的,并且认可了他与第三人***之间是管理与被管理的关系，亦即是挂靠与被挂靠的关系。3、上诉人应得的工程款项均已从第三人***处领取，直到全部工程竣工验收。2021年11月22日前上诉人从未与答辩人交流过，直到最近两年上诉人因为与第三人***出现结算纠纷后，才主张找答辩人讨要工程款，上诉人的这一要求是明显没有道理的。上诉人为了证明早在之前就找答辩人主张过讨要工程款，在费尽心机地向法院递交了几份自造的请求返还工程款的报告，答辩人在2021年11月22日前未曾见过。所以上诉人现在向人民法院主张要求答辩人偿还剩余工程款的请求是完全没有道理的。一审法院判决驳回其诉讼请求是完全正确的，是合法的。答辩人诉求上级人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 原审第三人***未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判决被告返还原告工程款104408元，并支付占用期间利息38697元；2.判决被告给付原告因主张权利而支出的车费8360元、误工费16000元、住宿费4000元，合计28360元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：***曾与巴陵公司有过挂靠经营关系。***与***华系合伙关系。2012年11月28日，江华瑶族自治县国土资源局与巴陵公司签订《合同协议书》，约定①发包方为江华瑶族自治县国土资源局，承包方为巴陵公司；②工程名称为沱江镇栋青等六个村土地综合整治项目第一标段；③工程地点为沱江镇荷花田、下村、***村：④工程承包范围和内容为土地平整、田间路桥、沟渠等工程；⑤总工期为180天，2013年5月竣工；⑥工程价款为216万元。《合同协议书》落款处的承包方法定代表人“***”三字系***代签；***在“委托代理人”处签名。2012年12月1日，巴陵公司（甲方）与***（乙方）签订《目标管理协议书》，约定①巴陵公司将“沱江镇栋青等六个村土地综合整治项目第一标段”工程承包给乙方负责施工；②工程开工日期为2012年12月1日，完工日期为2013年5月31日；乙方必须按照合同规定工期及质量要求完成，否则每逾期一天，应偿付甲方2000元/天的逾期违约金，但最终累计总额不应超过合同价格的5%；③经济指标：根据公司业务管理有关制度，本项目按照工程合同总金额的1%上交项目管理费给甲方；④工程计量：每道工序完成后，乙方要及时联系监理、业主完成工程量的计量、签证，然后再进入下道工序施工。如果由于乙方本身没有及时与监理、业主联系而造成没有计量或计量不准确，由乙方负责；⑤工程付款：乙方要及时与业主办理工程进度款项及完工结算款项的支付手续，工程款到达公司账户后，在公司扣除相应应扣除的相关费用后，剩余部分甲方应及时支付给乙方。如乙方不能及时办理工程款支付手续，甲方将不承担任何责任。2012年12月26日，***交给***华项目管理费70800元，***华向***出具了一张《收据》。在“沱江镇栋青等六个村土地综合整治项目第一标段”的施工过程中，***在工程现场负责施工管理，***在有重要事情需要协调、衔接时才到场。2013年8月29日至2016年7月21日，江华县国土资源局分五次将工程款2051493.3元支付给了巴陵公司。巴陵公司在扣收管理费21600元后于2013年9月13日至2016年8月11日分六次将剩余工程款全部支付给了***。此后，***多次找巴陵公司，要求巴陵公司追回其未得到的工程款104408元。巴陵公司以其与***不存在合同关系，让***找***结算。2017年3月31日，***到***家找***结算。***认为***还应支付其工程款101528元，***认为只欠***42254元，双方结算未果。此后，***又多次找巴陵公司，要求巴陵公司为其追回未得到的工程款104408元，均未果。2022年5月21日，***向岳阳县劳动人事争议仲裁院递交《要求湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司尽快给付挪用我工程款一事材料》，岳阳县劳动人事争议仲裁院在该材料上签注“建议走法律程序”。***遂诉至一审法院。 一审法院认为，本案属挂靠经营合同纠纷。本案事实发生在民法典施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定处理。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”即合同相对性原则。原告***在《合同协议书》上的身份是“委托代理人”；原告***无证据证明其与被告巴陵公司存在挂靠经营关系；原告***交给***华管理费70800元，而***华与被告巴陵公司不存在任何关系；被告巴陵公司并未出具委托书委托***签订《合同协议书》，也未指定***为“沱江镇栋青等六个村土地综合整治项目第一标段”项目负责人；原告也认可已得到的工程款是***给付的，故原告***提出“原告作为该标段的项目部负责人、实际施工人，一次性交给了被告应收的挂靠管理费70800元”和“原告挂靠的合同主体是被告”，均无证据证实，一审法院不予采信。被告巴陵公司的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。综上，原告要求被告巴陵公司返还工程款104408元，并支付占用期间利息38697元、乘车费8360元、误工费16000元、住宿费4000元的证据不足，理由不当，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人***向本院提交一组新证据，此组新证据包括营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书、***身份证复印件，拟证明上诉人系被上诉人公司项目负责人，是挂靠公司而不是挂靠***。 被上诉人巴陵公司质证认为，此证据不是新证据，上诉人是项目实际负责人没错，但不是挂靠人。 本院认证认为，对上诉人***提交证据的真实性予以采信，但该组证据不能达到证明目的。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对于一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，虽然***代理巴陵公司与江华瑶族自治县国土资源局就江华县沱江镇栋青等六个村土地综合整治项目签订合同协议书，但并不代表双方形成挂靠关系。上诉人***与被上诉人巴陵公司之间并未签订任何合同，上诉人***与原审第三人***在参与案涉项目竞标过程中所需的巴陵公司的材料均由***提供，在案涉工程中标后，巴陵公司即与原审第三人***签订《目标管理协议书》，约定将案涉工程转包给***，巴陵公司收取工程合同总金额的1%作为项目管理费，可认定双方之间属于***借用巴陵公司的施工资质承揽工程的关系。上诉人未提供充分有效的证据证明巴陵公司向其收取了管理费，巴陵公司在本案中并未欠付工程款，上诉人***认可自己的工程款进度款一直都是由***支付，2017年双方亦进行结算，因金额有近6万元的出入，双方未能达成一致意见。***提供的证据不能证明自己与被上诉人巴陵公司存在挂靠经营关系，其主张巴陵公司直接向***给付工程款给其造成经济损失与事实不符，一审法院对其诉请不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3730元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　飞 二〇二三年三月十七日 法官助理　李　婷 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。