***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民终4208号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1976年12月11日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，女，1990年6月9日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

两上诉人共同委托诉讼代理人：李铁强，湖南星沙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南博兴建设工程有限责任公司，住所地湖南省汨罗市山塘路47号。

法定代表人：巢奇义，该公司经理。

委托诉讼代理人：蔡哲祥，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张妮，湖南明城明律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人湖南博兴建设工程有限责任公司（以下简称博兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2021）湘0681民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销一审判决,并依法改判;2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。在二审调查时，上诉人提出要求改判为博兴公司赔偿损失，抵扣工程款，不应当支付利息。事实和理由:一、一审对证据认定错误。一审法院对安置区房款结算书、利息计算表不予认定，又认可房屋总价款516505元错误。一审法院对上诉人提交的照片不予认定错误，上诉人已经提交证据证明层高比设计层高低了十几公分。二、一审认定事实错误。上诉人提交了证据证明实际层高低于设计层高，并提交了鉴定申请，一审法院应当查清基本事实。三、一审适用法律错误。一审法院对民事诉讼法及解释的适用、对合同法的适用均有错误。

博兴公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉、维持原判。一、一审法院认定事实及证据正确。上诉人理应举证其损失的存在及具体数额，但其提交的图片不足以证明上述事实。上诉人在一审庭审后提出鉴定申请，要求对案涉房屋的质量问题及损失数额进行鉴定，超过了举证期限。上诉人反诉请求所依据的证据不足，应当承担举证不能的法律后果。二、根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，一审法院适用法律正确。

博兴公司向一审法院起诉请求：1.判令***、***共同向博兴公司支付工程款及利息共计89310.15元，利息分段计算（详细见利息计算表），暂计算至2021年3月10日，实际计算至全部债务清偿之日止；2.判令***、***承担本案的全部诉讼费用。

***、***向一审法院反诉请求：1.判令博兴公司向***、***支付赔偿金10万元；2.由博兴公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***、***系长沙经济技术开发区汨罗产业园安置户，由汨罗市弼时镇政府选定博兴公司承包长沙经开区区安置房。博兴公司与***、***并未就承建汨罗产业园区安置区Ｃ区住宅楼签订书面的建设承包合同。根据博兴公司（乙方）与其他业主（甲方）签订的《长沙经开区安置房承包合同》来看，其交易习惯主要有：乙方承建长沙经开区区安置区住宅楼，由甲方采用包工、包料、包质量的三包方式将工程承包给乙方，包括按设计图纸的主体结构工程、屋面防水工程、基本水电安装工程及外墙装饰工程，工程每平方米的结算单价为880元／㎡。根据安置房设计图纸，一层超高，另屋面为全坡屋面。结算按五层实际建筑面积具体结算。因设计图纸一层长度与二至五层长度有所差别，即第一层按实际面积＋二层超出部分一半面积结算，二、三、四、五层统一按照二层实际面积结算，另外半层面积结算按第二层总面积一半结算。一层门面为卷闸门（不含电动装置），其余进户门保证单价为800元左右的防盗门。厨房、卫生间乙方负责施工，甲方提供材料（乙方仅提供人工工资及水泥、河沙，且不含吊顶）。如遇人力不可抗拒的因素，则工期顺延。承包方房屋完工具备交付条件，如因业主工程款不能按合同如期支付到位，承包方有权拒交房屋给业主使用，业主必须无条件接受，并积极缴清房款。博兴公司在建造***、***案涉房屋时，也是按照其他同等安置户的标准及设计图纸来施工的。***、***房屋共计五层，一层设计为门面，其余为住房。房屋完工后，***、***于2018年下半年对长沙经开区区安置区Ｃ区的住宅楼进行了装修，2019年1月6日入住。经博兴公司计算的房屋总价款为516505元（应交房款521945元＋公摊面积金额1760元-入户门3200元-厨卫4000元）。博兴公司认可***、***于2017年1月23日付50000元，2017年6月28日付300000元，2019年1月18日付110000元，合计已支付460000元。另查明：***与***系夫妻关系。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、博兴公司与***、***之间是否成立建设工程施工合同；二、欠付的工程款及利息如何计算；三、***、***反诉主张的损失是否存在，反诉请求应否支持。关于焦点一，***、***认为其与博兴公司之间不存在合同关系，主要有如下抗辩理由：1.双方之间不存在口头或书面合同；2.实际施工人并非博兴公司，即使成立事实合同也属无效合同。对此，***、***虽然没有与博兴公司签订书面的建设工程施工合同，但其在反诉中自认“博兴公司……擅自建设了***、***位于长沙经开区区安置区Ｃ区住宅楼”。而根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，***、***对博兴公司为其建造的住宅进行了装修并入住，并支付了大部分的工程款，且***、***亦未提交充分的证据证明博兴公司并非实际施工人或存在合同无效的情形，故一审法院认定博兴公司与***、***之间的建设工程施工合同成立并生效。关于焦点二，博兴公司已经完成了建设房屋的义务，***、***也已装修入住，故应履行及时支付工程款的义务。双方并未约定房屋价款如何计算，***、***对博兴公司主张的房屋价款有异议，认为博兴公司计算的面积标准及单价过高。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，价款或者报酬不明确，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。博兴公司参照订立合同时的政府指导价，并按照同等安置户的计价方式和标准计算***、***的房屋总价款为516505元，一审法院予以认可。博兴公司自认***、***已经支付了460000元房款，一审法院予以确认。***、***还应向博兴公司支付欠付的工程款56505元。另外，因安置户业主未按合同约定的期限向博兴公司支付建设工程款，在与村委及各楼栋长商讨后一致同意，由博兴公司以未付工程款为基数按月息1分的标准向各安置户业主收取利息。此约定在同类案件生效判决中也已确认。博兴公司利息计算明细有误，且双方也未明确约定工程款的付款方式和时间，但考虑到房屋已经实际交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”***、***对案涉房屋已于2018年下半年开始装修，农历二零一八年十二月初一即2019年1月6日入住，故一审法院以欠付工程款为基数，按照月息一分的标准从2019年1月7日起计算利息，分段计算至2021年3月10日为15394.99元（详见附表），此后自2021年3月11日起以56505元基数计算至实际清偿之日止。关于焦点三，***、***主张博兴公司施工建设的房屋存在层高与设计图纸不符、排水沟不合理、渗水等质量问题，故要求其赔偿100000元损失。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，***、***理应举证其损失的存在及具体数额，但其提交的图片不足以证明上述事实。且在庭审过程中，***提出房屋不存在漏水问题，系其自认，一审法院予以采信。后***、***在庭审后于2021年6月25日向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案房屋的建设施工质量问题及实际损失数额进行鉴定，已超出了举证期限，一审法院不予准许。故***、***反诉请求所依据的证据不足，应承担举证不能的法律后果，对其反诉诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，判决：一、***、***支付博兴公司工程款56505元及利息15394.99元，共计71899.99元。并承担以56505元为基数，自2021年3月11日起按月利率1%的标准计算至工程款清偿之日止的利息。该款限本判决生效后十日内支付；二、驳回博兴公司的其他诉讼请求；三、驳回***、***的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2033元，由博兴公司负担397元，由***、***负担1636元。反诉案件受理费1150元，由***、***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，根据设计图纸，案涉房屋一楼设计层高为5.4米。经现场勘验，双方当事人确认案涉房屋一层层高5.303米。博兴公司计算工程款时，房屋一层价款为86345.6元。

本院认为，***、***是长沙经济技术开发区汨罗产业园安置户，博兴公司是由汨罗市弼时镇政府选定的安置房建设承包人。***、***对博兴公司为其建造的住宅进行了装修并入住，并支付了大部分的工程款，一审法院认定***、***与博兴公司之间形成事实合同关系并无不当。双方当事人并未约定房屋价款如何计算，一审法院参照订立合同时的政府指导价，按照同等安置户的计价方式和标准计算***、***的房屋总价款为516505元亦无不当。根据现有证据，***、***还应向博兴公司支付工程款56505元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第一项的规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，***、***已于2019年1月6日入住案涉房屋，一审法院从2019年1月7日开始计算欠付工程款利息并无不当。关于利息计算标准问题，博兴公司提交的证据不足以证明与***、***就利息进行了约定，本案同本院处理的其他安置户与博兴公司建设工程施工合同纠纷案件的案情不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，从2019年1月7日至2019年8月19日，***、***应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；在2019年8月20日之后，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

***、***以案涉房屋一层层高低于设计层高、排水沟不合理等为由要求博兴公司赔偿损失。双方当事人均认可案涉房屋一层层高低于设计层高0.1米，结合案涉房屋一层价款、现场勘验的情况，本院酌情认定由博兴公司赔偿损失15000元。***、***主张案涉房屋排水沟不合理，经现场勘验，该排水沟的现状不影响***、***对房屋的使用，案涉房屋前另有排水设施，对***、***要求赔偿排水沟损失的主张本院不予支持。因案涉房屋存在一层层高低于设计层高0.1米的问题，故本院对其中15000元工程款不支付利息，对其他欠付工程款仍应支付利息。***、***以案涉房屋存在质量问题为由主张利息均不应当支付，没有法律依据，本院不予支持。据此，***、***应当向博兴公司支付工程款56505元及利息，博兴公司应当向***、***赔偿损失15000元，抵扣后***、***应向博兴公司支付工程款41505元及利息，利息以151505元为基数自2019年1月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年1月18日，以41505元为基数自2019年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，以41505元为基数自2019年8月20日起按照同期贷款市场报价利率计算至工程款实际清偿之日止。

综上所述，***、***的上诉请求部分成立，本院对成立部分的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2021）湘0681民初844号民事判决；

二、由***、***向湖南博兴建设工程有限责任公司支付工程款56505元及利息，由湖南博兴建设工程有限责任公司向***、***赔偿损失15000元，抵扣后由***、***向湖南博兴建设工程有限责任公司支付工程款41505元及利息（利息以151505元为基数自2019年1月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年1月18日，以41505元为基数自2019年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，以41505元为基数自2019年8月20日起按照同期贷款市场报价利率计算至工程款实际清偿之日止）；

三、驳回湖南博兴建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；

四、驳回***、***的其他反诉请求。

前述款项限在本判决发生法律效力后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费2033元，由湖南博兴建设工程有限责任公司负担1195元，由***、***负担838元；反诉案件受理费1150元，由***、***负担1062.5元，由湖南博兴建设工程有限责任公司负担87.5元。二审案件受理费2033元，由***、***负担1483元，由湖南博兴建设工程有限责任公司负担550元。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋立春

审 判 员　胡伏军

审 判 员　胡　哲

二〇二二年二月十七日

法官助理　张艳辉

书 记 员　潘　烨