***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民终3554号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月28日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

上诉人（原审被告）：**，女，1971年10月10日出生，汉族，住湖南省岳阳市汨罗市。

二上诉人共同委托诉讼代理人：卢林益，湖南大义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南博兴建设工程有限责任公司，住所地湖南省汨罗市山塘路47号。

法定代表人：巢奇义，该公司经理。

委托诉讼代理人：张妮，湖南明城明律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人湖南博兴建设工程有限责任公司（以下简称博兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2021）湘0681民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、**及二上诉人的委托诉讼代理人卢林益，被上诉人博兴公司的委托诉讼代理人张妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：1.依法撤销一审判决,将本案发回重审或直接改判上诉人不再承担剩余房款的支付义务;2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由:二上诉人系夫妻。2017年,因原居住地征收,汨罗市弼时镇人民政府将拆迁安置工程交由被上诉人承包。因被上诉人承建房屋有重大安全质量问题及安全隐患,上诉人要求被上诉人排除妨害后再支付剩余建房款,但被上诉人拒不改正,要求上诉人付款,由此酿成纠纷。一审查明事实不清。一、被上诉人未按签订合同时的设计图纸施工,严重违背合同内容,属于重大违约。1.混凝土强度不符合要求。被上诉人在建设工程中以次充好,混凝土标号与设计严重不符,其对发现的问题进行部分整改,但仍未达到设计要求。虽然上诉人在一审提供的鉴定报告因程序问题不予认定,但是从其中的内容可以看出,被上诉人所承建的房屋质量有重大的问题。2.上诉人系拆迁安置补偿农户,其发包行为由弼时镇人民政府统一行使,对于房屋的设计、构造也是通过相关专业设计的,但是在施工建设过程中,被上诉人在未经发包人同意的情况下,对外墙的装饰、内部结构的横梁等部件私自进行变动,甚至大量减少横梁等结构性部件。被上诉人以减少结构数量、变更装饰等方式建设房屋,成本远远低于签订合同时需要的价格,已经严重违背了合同的诚信原则。二、被上诉人未完全履行合同,合同款项不应结算。根据《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》相关法律规定,因质量不合格,发包人可以请求主张减少价款。在一审过程中,被上诉人代理人明确表示,交房的行为是由被上诉人主动实施的。而建设工程未经竣工验收的,不得交付使用。被上诉人对于工程的竣工验收义务系其法定的义务,其没有进行竣工验收,合同实际上还是在履行期间。且被上诉人承建的房屋有着数量多且严重的质量问题,至今仍未得到修理或者返工、改建,其建设施工行为应当属于未完工的状态。三、上诉人与被上诉人签订的合同应当属于格式合同,合同内容对上诉人显失公平,应当认定上诉人违约责任条款无效。在合同第五条明确“本工程不采取预付款,按进度付款”,但是在该条第1款中又要求合同签订时支付工程款总额的80%;第5款,发包人的违约责任按工程款的10%(月计算)。单方面要求上诉人承担违约责任,对被上诉人的违约行为不加以约束。因本合同签订的背景是上诉人情形相近的拆迁安置农户通过弼时镇人民政府与被上诉人签订的,合同也是由被上诉人提供,该合同的签订数量较大,应当认定为格式合同,并且,在上诉人签订该合同时,并没有任何人告知其在合同中只有单方面的违约责任限制,合同也没有特别注明该项内容。合同约定,竣工日期为2018年7月1日,但被上诉人实际通知交付房屋的时间是2020年2月,根据合同约定,被上诉人已经违约,但是在合同中,被上诉人却不需要对其违约行为承担责任。根据《民法典》第四百九十七条规定,被上诉人不合理的免除其责任,应当认定上述关于上诉人违约责任的条款无效。四、被上诉人应当承担违约责任。以上几点中可以看出,被上诉人在本次履行合同中有多处违约行为,其中包括:1.不按合同约定按时进行竣工验收即向上诉人交付房屋;2.违法向上诉人交付有质量问题的房屋;3.房屋问题,没有在合理期限内无偿修理或者返工、改建；4.不按合同约定进行房屋建设。一审法院在审理本案过程中,没有对被上诉人的违约行为进行查明,这样导致上诉人在已经支付了大部分房款的情形下,还不能完全获得属于自己的安全、舒适的房屋,甚至还要承担支付房款的义务，请求改判。

博兴公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉、维持原判。一、《安置房承包合同》系双方真实意思表示，真实合法有效。上诉人系拆迁安置户，为保障其权益，由汨罗市弼时镇政府出面，选定博兴公司为承包人，与***等人签订合同。《民法典》规定格式条款是为了重复使用而预先拟定、未与对方协商的条款。本案双方当事人对合同条款均已确认，系双方真实意思表示。二、博兴公司按合同完全履行了义务。案涉合同约定工程结算单价为880元/平方米，较同期市场价格较低。施工过程中，材料价格上涨，工程成本增加。安置户未按约定付款，导致博兴公司资金压力极大，材料供应商、农民工等均要求公司及时支付款项。博兴公司基于诚信原则，从大局出发，从多处高息借款筹措资金，仍按约完成了建设任务。三、***、**已装修入住案涉房屋，应承担剩余工程款的支付义务。

博兴公司向一审法院起诉请求：1.判令***、**共同向博兴公司支付工程款及利息共计414829元，利息分段计算（详细见利息计算表），暂计算至2021年3月10日，实际计算至全部债务清偿之日止；2.判令***、**承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：***、**系长沙经济技术开发区汨罗产业园安置户，由汨罗市弼时镇政府选定博兴公司承包长沙经开区汨罗产业园区安置房。2017年10月15日，***作为业主代表（发包人、甲方）与博兴公司（承包人、乙方）签订了《长沙经开区汨罗产业园安置房承包合同》，合同主要内容如下：乙方承建长沙经开区汨罗产业园区安置区C区01栋住宅楼，由甲方采用包工、包料、包质量的三包方式将工程承包给乙方，包括按设计图纸的主体结构工程、屋面防水工程、基本水电安装工程及外墙装饰工程，工程每平方米的结算单价为880元/㎡。根据安置房设计图纸，一层超高，另屋面为全坡屋面，经双方研讨，综合考虑，结算按六层半实际建筑面积具体结算。因设计图纸一层长度与二至五层长度有所差别，即第一层按实际面积+二层超出部分一半面积结算，二、三、四、五、六层统一按照二层实际面积结算，另外半层面积结算按第二层总面积一半结算。（业主阳台进行封闭，则按悬挑阳台全面积计算造价）住户设计有电梯井，则另外增加贰万元每户（电梯井实收15000元，厨房、厕所统一不贴砖，甲方每户扣3000元工资费用）。本工程施工工期2017年10月18日起至2018年7月1日止。如遇人力不可抗拒的因素，则工期顺延。本工程不采取预付款，按进度付款：1.合同签订付工程款总金额的80%；2.内、外装饰完工、外架下落后支付工程总金额的15%；3.总工程款的5%为质保金，一年后房屋无任何质量问题则一次性支付，如果有任何质量问题乙方必须无条件派人修复，否则甲方从质保金中扣除维修费用。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，违约金按工程款的10%（月计算）。承包方房屋完工具备交付条件，如因业主工程款不能按合同如期支付到位，承包方有权拒交房屋给业主使用。***、**于2020年2月对房屋进行了装修并入住。经博兴公司按合同约定计算的房屋总价款为809620元（应交房款773500元+公摊面积金额3530元+电梯井15000元+铝合金1260元+夹层梁23330元-入户门3200元-厨卫4000元）。***、**于2017年12月2日、2019年1月23日、2019年2月2日、2020年8月25日向博兴公司分别支付了300000元、100000元、100000元、30000元，合计530000元。***与**系夫妻关系。2021年5月5日，***、**向一审法院申请了对房屋质量、维修费用、装修价值进行鉴定。在该院司法技术部门处理鉴定事项期间，***、**又自行委托了广东保顺检测鉴定有限公司对房屋上部构件混凝土强度进行检测并取得房屋鉴定报告。随后***、**于2021年6月8日向一审法院申请撤回房屋质量鉴定并提交了该份房屋鉴定报告以证明其房屋存在质量问题。***、**在诉讼期间既向法院提出了鉴定申请，一审法院也予以准许并且已经启动鉴定程序，在没有法定理由的情况下，未经法院同意当事人自行委托其他鉴定机构，有违民事诉讼诚实信用原则，其鉴定程序不符合法律规定，一审法院对该房屋鉴定报告未予采信。

一审法院认为，***、**系长沙经开区汨罗产业园拆迁安置户之一，为了保障所有拆迁安置户的利益，由汨罗市弼时镇政府出面，选定博兴公司为承包人，***作为发包人签订《长沙经开区汨罗产业园安置房承包合同》，系双方真实意思表示，合法有效。博兴公司已经如约完成了建设房屋的义务，***、**亦应履行合同约定的义务，按期支付工程款。***、**辩称房屋存在严重质量问题，要求博兴公司承担违约责任。因***、**未提供充分证据证明，也未针对博兴公司提起反诉，故在本案中不予支持。***、**如有充分证据，可另行主张权利。目前房屋***、**已装修入住，且房屋为***、**共有，对于博兴公司要求***、**共同支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。博兴公司主张的工程款总额为809620元，扣除***、**已经支付的530000元，还欠付的工程款279620元应当支付。根据双方签订的《长沙经开区汨罗市产业园安置房承包合同》第五条第五项的约定，***、**欠付工程款违约金按照工程款10%/月计算，合同约定的违约金标准过高，博兴公司自愿按照月息一分计算利息，予以支持。博兴公司利息计算明细有误，且也未明确验收时间。但考虑到房屋已经实际交付，故一审法院参照合同认定以总工程款的95%为计算基数，相应扣除***、**已支付的工程款，分段按照月利率1%的标准计算利息，至2021年3月10日止利息计算为108605.66元（2017年10月15日至2017年12月1日计算基数为647696元，2017年12月2日至2019年1月22日计算基数为347696元，2019年1月23日至2019年2月1日计算基数为247696元，2019年2月2日至2020年2月29日计算基数为147696元，2020年3月1日至2020年8月24日计算基数为269139元，2020年8月25日至2021年3月10日计算基数为239139元）。后续利息以239139元为基数，按月利率1%的标准计算至工程款清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条之规定，判决：一、***、**向博兴公司支付工程款279620元及利息108605.66元，共计388225.66元。并支付以239139元为基数按照月利率1%的标准自2021年3月11日起计算至实际清偿之日止的利息。限在判决生效后七日内全部付清；二、驳回博兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7522元，减半收取计3761元，由博兴公司负担241元，由***、**负担3520元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，二审期间，双方当事人对剩余未付工程款的数额未提异议。本案的争议焦点为***、**是否应当支付剩余工程款。

一、博兴公司为汨罗市弼时镇政府选定的承包人,与***作为发包人所签订的《长沙经开区汨罗产业园安置房承包合同》系双方真实意思表示,合法有效，双方均应按合同履行义务。经一、二审审理查明，该房屋施工完毕，***、**已装修入住，应视为***、**对房屋施工完毕及交付情况的认可，***、**应当按照合同约定支付剩余工程款，本院对一审法院确定的剩余工程款及利息款计算标准予以确认。在一审法院准许并已启动房屋质量鉴定程序时，***、**自行委托其他鉴定机构进行鉴定，一审法院认为该鉴定程序不符合法律规定并对房屋鉴定报告不予采信，并无不当。***、**主张房屋存在质量问题，因证据不足，本院不予采纳。

二、关于格式合同及违约责任条款无效的问题，***、**系拆迁安置户，博兴公司为政府选定的承包人，合同系针对拆迁安置特殊情况拟定，案涉合同明确约定“经业主代表（甲方）对施工单位（乙方）以往工程情况的了解，……会同全体业主讨论同意乙方施工”，“经双方共同协商，对安置区C区工程建设和相关事宜达成协议”，长沙经济技术开发区汨罗产业园安置区建设指挥部作为管理监督人加盖公章，双方签订的合同不属于格式合同。合同中虽未约定博兴公司的违约责任，但并不影响违约责任的承担，亦不影响***、**就其提出的博兴公司可能存在的违约行为在合同没有约定时可依法律规定主张权利。如***、**有充分证据证实房屋存在明显或严重质量问题，完全可以依据相关法律法规的规定主张权利，其认为违约责任条款无效的理由不能成立。

综上所述，***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7522元，由***、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋立春

审 判 员　胡伏军

审 判 员　胡　哲

二〇二一年十一月三十日

法官助理　张艳辉

书 记 员　潘　烨