**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民终3531号

上诉人（原审被告）：**，男，1989年4月20日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

上诉人（原审被告）：***，女，1992年11月4日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：卢林益，湖南大义律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：湖南博兴建设工程有限责任公司，住所地：汨罗市山塘路47号。

法定代表人：巢奇义，该公司经理。

委托诉讼代理人：张妮，湖南明城明律师事务所律师。

上诉人**、上诉人***因与被上诉人湖南博兴建设工程有限公司（以下简称博兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2021）湘0681民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人卢林益，被上诉人博兴公司的委托诉讼代理人张妮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**、***上诉请求：1、依法撤销一审民事判决,将本案发回重审或直接改判**、***不再承担剩余房款的支付义务;2、博兴公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、博兴公司未按签订合同时的设计图纸施工,严重违背合同内容,属于重大违约。1、混凝土强度不符合要求。博兴公司签订合同后,在建设房屋过程中,以次充好,导致施工过程中发现混凝土标号严重与设计不符,期间,博兴公司对发现的问题进行部分整改,但仍未达到设计要求。博兴公司所承建的房屋有质量问题。2、**、***系拆迁安置补偿农户,其发包行为由弼时镇人民政府统一行使,对于房屋的设计、构造也是通过相关专业设计的,但是在施工建设过程中,博兴公司在未经发包人同意的情况下,对于外墙的装饰、内部结构的横梁等部件私自进行变动,甚至大量减少横梁等结构性部件。博兴公司实际在施工过程中,以减少结构数量、变更装饰等方式建设房屋,其成本也远远低于签订合同时需要的价格,博兴公司这种方式,已经严重违背了合同的诚信原则。二、博兴公司未完全履行合同,合同款项不应结算。因质量不合格,发包人可以请求主张减少价款。在一审过程中,博兴公司明确表示,交房的行为是由博兴公司主动实施的。博兴公司对于工程的竣工验收义务系其法定的义务,而博兴公司没有进行竣工验收,双方签订的合同实际上还是在履行期间，且所承建的房屋有严重的质量问题,至今仍未得到修理或者返工、改建,属于未完工的状态。三、双方签订的合同属于格式合同,合同内容显失公平,应当认定违约责任条款无效。在合同第五条明确“本工程不采取预付款,按进度付款”,但是在本条第1款中又要求合同签订付工程款6万元/人……;第7款,发包人的违约责任按工程款的10%(月计算);第七条第6款,合同违约由违约方按总价款的2%承担。在整个合同中,单方面的要求**、***承担违约责任,对于博兴公司的违约行为约束远远低于对**、***违约行为的约束。合同约定,竣工日期为2017年12月30日,但是,博兴公司实际通知交付房屋的时间是2019年5月,博兴公司已经违约,但在合同中只需要承担很少的责任，应当认定上述违约责任的条款无效。四、博兴公司应当承担违约责任。一审法院在审理本案过程中,没有对博兴公司的违约行为进行查明。请求二审支持上诉请求。

博兴公司辩称，一、《安置房承包合同》系双方真实意思表示，合法有效。**、***系拆迁安置户，为保障其权益，由汨罗市弼时镇政府出面，选定博兴公司为承包人，与范威等人签订合同。双方对合同条款均已确认，系双方真实意思表示。二、博兴公司按合同完全履行了义务。施工过程中，材料价格上涨，工程成本增加，还遇农民工工资问题，公司仍按约定完成了建设任务。三、**、***已装修入住，应承担剩余工程款的支付义务。请求驳回上诉。

博兴公司向一审法院起诉请求：1、判令**、***共同支付工程款及利息共计398354元，利息分段计算（详细见利息计算表），暂计算至2021年3月10日，实际计算至全部债务清偿之日止；2、由**、***承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：**、***系长沙经济技术开发区汨罗产业园安置户，由汨罗市弼时镇政府选定博兴公司承包长沙经开区汨罗产业园区安置房。2017年5月3日，**与其业主代表范威等人共同将所属的汨罗产业园安置E区21栋住宅楼建设工程承包给博兴公司，并签订《长沙经开区汨罗产业园安置房承包合同》一份。**作为甲方即发包人，博兴公司作为乙方即承包人，合同主要内容如下：乙方承建长沙经开区汨罗产业园区E区21栋住宅楼，由甲方采取包工、包料、包质量的三包方式将工程承包给乙方，包括按设计图纸的主体结构工程、屋面防水工程、基本水电安装工程及外墙装饰工程，工程每平方米的结算单价为880元/m2。根据安置房设计图纸，一层超高，另屋面为全坡屋面，经双方研讨，综合考虑，结算按五层半实际建筑面积具体结算。因设计图纸一层长度与二至五层长度有所差别，即第一层面积按实际面积+二层超出部分一半面积结算，二、三、四、五层统一按照二层实际面积结算，另外半层面积结算按第二层总面积一半结算。第三条第四项：“内外墙冲筋打底抹灰、外墙贴砖，内墙面混合砂浆打底、搓平，厨房厕所墙面抹灰，作法见图，以方便施工。外部天沟、所有厨房、卫生间、阳台外墙及地面需做好防水（堵水实验），确保无渗漏。”；第三条第九项：“①钢筋为涟钢、萍钢、湘钢三大品牌。大于14mm的竖向直钢筋必须采取电渣压力焊，钢筋的连接等都必须按图纸及规范进行施工。②水泥为印山台或兆山牌水泥。③砼采用有资质、质量标号可靠的商品混凝土。④外墙砖、屋面瓦全瓷按指挥部要求的颜色。”；第三条第十项：“承包人供应的材料，发包人可委托安置区指挥部作为第三方监证，凡出现材料型号质量不符，发包人或第三方有权责令承包工程人退货，由此产生的费用由承包方承担，……”；第三条第十二项：“本合同的发包人是由本栋民主产生的代表（栋长）具有全权代表本栋业主的本意，全权履行合同职责，具有法定代表人的责任。”第四条：“本工程2017年5月1日起至2017年12月30日止，……”；第五条：“付款方式：本工程不采取预付款，按进度付款。1、合同签订付工程款6万元/人，（甲方不负责材料价格上浮）；2、屋面完工后支付工程总金额的40%；3、内墙隔墙、内外灰粉刷完工后支付工程总金额的20%；4、内、外装饰完工、外架下落地后支付工程总金额的15%；5、房屋竣工验收合格支付合同总金额的15%，其中5%为质保金由安置区办公室入专账，一年后房屋无任何质量问题则一次性支付，如果有任何质量问题乙方必须无条件派人修复，否则从质保金中扣除维修费。6、本工程是由长沙经开区汨罗产业园安置区建设指挥部办公室监督，所有工程款由安置区办公室统一管理，由每栋的栋长向各业主收取资金，入安置区办公室专用账户，在双方监管下，按合同工程进度支付乙方工程款，为保证后续工程的顺利实施，所有余款都入专用账户，包括5%的质保金。7、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，双方违约金按工程款的10%（月计算）。8、承包方房屋完工具备交付条件，如因发包方工程款不能按合同如期支付到位，承包方有权拒交房屋给业主使用，业主必须无条件接受，并积极缴清房款。”第六条第二项第二点：“按照图纸及施工规范做好施工方案，确保工程质量和工程进度。”第七条第一项：“因发包方是整栋发包给承建方，在施工过程中，会产生增减工程量的可能性，甲乙双方应友好协商，按实结算，确保顺心顺意的完成该工程项目。”2017年10月26日，双方签订《E21栋补充协议》约定厨房、厕所同意不贴砖，由业主自行解决。**、***于2019年7月对房屋进行了装修后并入住。经博兴公司按合同约定计算的房屋总价款为525560元（应交房款522000元+公摊面积金额1760元+梯级5000元-入户门3200元）。**、***共向博兴公司支付了270000元。另查明，**、***系夫妻关系，该户安置人数为4人。**、***于2021年5月5日向一审法院申请了对房屋质量、维修费用、装修价值进行鉴定。在该院司法技术部门处理鉴定事项期间，**、***又自行委托了广东保顺检测鉴定有限公司对房屋上部结构构件混凝土强度进行检测并取得房屋鉴定报告。随后**、***于2021年6月8日向一审法院申请撤回房屋质量鉴定并提交了该份房屋鉴定报告以证明其房屋存在质量问题。**、***在诉讼期间既向法院提出了鉴定申请，一审法院也予以准许并且已经启动鉴定程序，在没有法定理由的情况下，未经法院同意当事人自行委托其他鉴定机构，有违民事诉讼诚实信用原则，其鉴定程序不符合法律规定，该房屋鉴定报告，不予采信。

一审法院认为，案件的争议焦点为：一、**、***与博兴公司之间的《安置房承包合同》及E21栋补充协议应如何认定；二、**、***应支付的工程款金额及利息如何确定。对此，该院评判如下：

一、**、***系拆迁安置户之一，为了保障所有拆迁安置户的利益，由汨罗市弼时镇政府出面，选定博兴公司为承包人，与**作为发包人所签订的《安置房承包合同》、《E21栋补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，予以认可。现房屋已经施工完毕，且已交付，并装修入住，**、***应当按照合同的约定义务，按期支付工程款。目前房屋已装修入住且房屋系**、***二人共有，博兴公司要求**、***共同承担剩余工程款债务的请求，予以支持。**、***辩称房屋存在严重质量问题，要求承担违约金。因**、***未提供充分证据证明，也未提起反诉，故在本案中不予支持。**、***如有充分证据，可另行主张权利。

二、博兴公司主张的工程款及利息金额的认定。**、***实际付款时间为：2017年10月30日付240000元，2019年6月5日付20000元，2019年9月12日付10000元合计已支付270000元，工程总金额为525560元，剩余未付的工程款为255560元。另外，根据合同第五条第七项的约定，**未按合同约定支付工程款，应按工程款的10%/月承担违约金。但此违约金约定明显过高，博兴公司自愿按月息1分的标准计算利息，依法予以支持。博兴公司对于利息款的计算有误，且也未明确验收时间，但考虑到房屋已经实际交付，故该院参照合同认定以总工程款的85%为计算基数即446726元（525560×85%），在扣减此后相应支付的房款后，分段按照月利率1%的标准计算利息，分段计算至2021年3月10日止利息为49181.63元（详见附表）。此后自2021年3月11日起以255560元为基数按月利率1%的标准计算利息至实际清偿之日止。综上，**、***应支付的款项为255560元+截止至2021年3月10日的利息49181.63元，共计304741.63元，以及后段的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005.1.1）第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：

一、**、***支付湖南博兴建设工程有限责任公司工程款及利息304741.63元，并支付以255560元为基数按照月利率1%的标准自2021年3月11日起计算至实际清偿之日止的利息。限在判决生效后十日内全部付清；二、驳回湖南博兴建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7275元，减半收取计3637.5元，由博兴公司承担837.5元，**、***负担2800元。

二审期间，**、***及博兴公司均未向本院提供证据。

一审查明的事实，二审予以确认。

本院认为，二审期间，双方当事人对剩余未付工程款的数额未提异议。本案的争议焦点为**、***是否应当支付剩余工程款。

一、博兴公司为汨罗市弼时镇政府选定的承包人,与范威作为发包人所签订的《安置房承包合同》、《E21栋补充协议》系双方真实意思表示,合法有效，双方均应按合同履行义务。经一、二审审理查明，该房屋施工完毕，**、***已装修入住，应视为**、***对房屋施工完毕及交付情况的认可，故**、***应当按照合同约定支付剩余工程款。且在一审法院准许并已启动房屋质量鉴定程序时，**、***自行委托其他鉴定机构进行鉴定，一审法院认为该鉴定程序不符合法律规定并对房屋鉴定报告不予采信，并无不当。**、***主张房屋存在质量问题，因证据不足，本院不予采纳。本院对一审法院确定的剩余工程款及利息款计算标准予以确认。

二、关于格式合同及违约责任条款无效的问题，**、***系拆迁安置户，博兴公司为政府选定的承包人，合同系针对拆迁安置特殊情况拟定，合同明确约定“经业主代表对施工单位以往工程情况的了解，……会同全体业主讨论同意施工，“经双方共同协商，对安置区Ｅ区工程建设及相关事宜达成协议”，长沙经济技术开发区汨罗产业园安置区建设指挥部作为管理监督人加盖公章，双方签订的合同不属于格式合同。合同中的违约条款针对博兴公司的约定不多，但不影响违约责任的承担，亦不影响**、***就其提出的博兴公司可能存在的违约行为在合同没有约定时亦可依法律规定主张权利。如**、***有充分证据证实房屋存在明显或严重质量问题，完全可以依据相关法律法规的规定主张权利，其认为违约责任条款无效的理由不能成立。

综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7275元，由**、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋立春

审 判 员　胡伏军

审 判 员　胡　哲

二〇二一年十一月三十日

法官助理　许　进

书 记 员　潘　烨