湖南长工工程建设有限公司、长沙市鸿博置业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终3580号

上诉人（原审原告）：湖南长工工程建设有限公司，住所地长沙市开福区四方坪双拥路9号万富汇大厦银座5楼5035号。

法定代表人：丁一，董事长。

委托诉讼代理人：姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙市鸿博置业有限公司，住所地长沙市天心区披塘村长沙市披塘实业有限公司四楼。

法定代表人：陈恢荣，经理。

委托诉讼代理人：刘寿市，湖南鑫昊成律师事务所律师。

上诉人湖南长工工程建设有限公司（以下简称长工公司）因与被上诉人长沙市鸿博置业有限公司（以下简称鸿博公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初9525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人长工公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人鸿博公司向上诉人支付659019.37元工程款及利息；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人的实际施工日期未超出合同约定，不构成违约。二、被上诉人在2020年11月5日本案一审庭审中向上诉人主张工期违约责任已超过3年的诉讼时效，不应得到支持。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人鸿博公司答辩称：1、上诉人是超过了合同约定的竣工验收期限的，不能仅以分项验收为标准。2、本案在2017年11月20日才进行竣工结算，办理竣工验收手续，不存在超过诉讼时效的问题。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

上诉人长工公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿博公司向长工公司支付工程价款人民币712186.44元及利息21592元（自2020年1月1日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至2020年9月20日）；2.判令鸿博公司按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向长工公司支付自2020年9月21日起至实际付清之日止的利息；3.由鸿博公司承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：东能华府项目由鸿博公司开发建设，湖南黄金建设工程有限公司（以下简称“黄金公司”）作为总承包方承包项目工程后设立了黄金公司东能华府项目部。长工公司经营范围为地基与基础工程专业承包、建筑劳务分包、土石方工程服务等。2017年4月,鸿博公司（发包人）与长工公司（独立分包人）签订《合同协议书》，约定长工公司承包东能华府项目3#、4#栋主楼及主楼外地下室桩基础工程；暂定开工日期为2017年4月18日（实际开工日期以甲方书面通知为准），竣工日期2017年5月27日，合同工期总日历天数40天，如因发包人原因书面通知延迟开工则竣工日期顺延，工期总天数不变；独立分包人应确保该工期的实现，且该工期是独立分包人在充分考虑可能出现的自然灾害（如下雨、大风、高低温天气等）、连续8小时以内停水、连续8小时以内停电、法定节假日因素对工期的影响后保证能实现的工期，独立分包人不得以前述理由要求发包人顺延工期；合同总价包干3261603.37元（含税），合同包干总价是对应完成3#、4#栋主楼及主楼外地下室桩基础工程图纸内容并通过各项验收合格对应价，为按合同约定完成本工程全部工作所需的全部费用（含税），包括但不限于人工费、材料费、设备及机械费、材料二次转运、保管费、装卸费、利润、赶工费、措施费、总包服务费、施工监督及管理费、税金等所费用和风险，总价包干方式承担不受材料价格、物价指数变动、机械和人工工资政策调整等变动的影响，独立分包人不得以人工、材料、机械等变动或其他理由要求发包人追加工程款，若因发包人工程变更设计或追加减工程，经双方书面确认后依合同单价办理追加减；付款方式为每月由独立分包人于当月25日向发包人报送经委托的监理公司代表签审的月进度支付报表并转发包人审核书面确认后，于次月30日前发包人向独立分包人支付进度款至核定合同工程总产值的70%，工程竣工验收合格书面确认后30个工作日内支付至已核产值总价的85%，于最终结算协议签署后1个月内支付至本独立分包工程结算价款的95%，余款5%为本工程的质保金，质保期为二年；独立分包人应按合同约定的竣工时间完成工程的施工和验收并无条件地交付给发包人，不得以任何理由和借口拖延交付，设计变更资料必须经发包人、设计单位相关人员签认，由于设计变更而引发的增减工程量只能作为办理设计变更调整工程结算的依据，独立分包人不能因一般设计变更而要求发包人延长工程合同工期，工程竣工验收合格且全部交付发包人后才能按照合同约定的结算程序办理工程价款的结算；独立人分包人必须如期完工，除合同约定顺延情形外，如总工期逾期则每逾期一天发包人将按照合同暂定总价的千分之三追究独立分包人的违约责任，总工期逾期超过15天以上发包人有权单方解除合同并按照合同暂定总价的20%追究独立分包人的违约责任，发包人如愿意接收独立分包人已经施工合格部分，按照约定结算标准的60%折价后与独立分包人进行结算，如违约金支付不足以弥补发包人损失则独立分包人仍有义务进行赔偿；发包人的工程指令、设计变更须经发包人经办人员签字并盖章后以书面形式下发方生效，未按上述要求发出的变更与指令，独立分包人可拒绝实施但拒绝实施前应书面向发包方说明；结算资料的递交和审核意见均以书面形式递交，对不完善、不真实、不合格的资料，发包人有权拒收，并由此产生的结算审核延误时间由独立分包人负责承担，发包人在收到独立分包人提交完合格的结算资料后开始结算工作，2个月内完成结算核对（不含争议解决时间）；独立分包人按前述要求提交竣工结算资料后，应配合发包人工程师在10天内确认项目结算资料，保证在工程竣工后30天内将完整的结算资料提交给发包人，除非发包人要求增补结算资料，独立分包人逾期自行补交的结算资料不予受理，造成的损失由独立分包人自行负责；如达到合同约定的付款条件但发包人因自身原因未按合同约定的期限向独立分包人支付工程款，发包人应按银行同期贷款利率支付独立分包人违约金；合同还对其他权利义务进行了约定。2017年6月13日，黄金公司东能华府项目部就3#4#栋桩基工程向鸿博公司及监理单位申请开工获准，长工公司即组织人员进场施工。2017年6月19日，成都基准方中建筑设计有限公司向鸿博公司就“长沙东能雅苑”项目发出《设计修改通知单》，修改原因为甲方要求将局部桩基改独立基础，详附图一。2017年7月17日至2017年9月29日期间，东能华府项目部、监理单位对长工公司已完工的桩成孔、干作业成孔桩基础、钢筋电弧焊接头、注浆进行了分项验收。2017年11月20日，长工公司向鸿博公司填报《工程交工验收书》，对3#4#栋桩基础、地下室桩基础工程内容自检合格报请验收；验收单位意见部分的“工程管理单位”栏签署“同意验收，工程质量符合要求2018.6.5”、“区域公司成本管理部”栏签署“同意验收6月5日”、“区域公司工程、成本分管领导”栏签署“同意验收，已施工至封顶6月5日”。

在本案一审庭审过程中，鸿博公司认可长工公司施工的桩基础工程已于2017年11月20日完工，此后已由黄金公司另行组织人员对桩基础以外的主体工程进行施工；长工公司、鸿博公司一致确认已支付工程款为2602584元（含扣水电费6700元）。

一审法院认为，长工公司与鸿博公司签订的《合同协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效，当事人应依约履行各自权利义务。

关于付款条件是否成就的问题。长工公司已完成约定工程的施工，鸿博公司应支付相应工程款。鸿博公司辩称涉案工程至今未竣工验收亦未办理结算故尚未达到合同约定的付款条件。对此一审法院认为，长工公司施工的3#4#栋桩基础工程已通过东能华府项目部及项目监理单位的分项验收，其又于2017年11月20日向鸿博公司提交了《工程交工验收书》，且由验收单位包括工程管理单位、区域工程成本管理部、区域公司工程成本分管领导签署同意验收，鸿博公司亦自认涉案工程已于2017年11月20日完工并由黄金公司在长工公司已完工的桩基础上开展后续施工，可见鸿博公司已经实际接收、使用了涉案工程并已形成书面《工程交工验收书》，其以涉案工程未办理竣工验收为由拒付工程款，一审法院不予采纳；按照双方合同约定，发包人应在最终结算协议签署后1个月内支付至本独立分包工程结算价款的95%，余款5%为本工程的质保金且质保期为两年，现鸿博公司认可长工公司施工的桩基础工程已于2017年11月20日完工交付，故涉案工程的质保期至2019年11月20日已届满，本案中长工公司未能举证证明其向鸿博公司提交书面结算文件，不应认定鸿博公司就合同约定的在最终结算协议签署后1个月内支付至本独立分包工程结算价款的95%的付款义务构成违约，但鸿博公司在质保期满的情况下亦已达到全额付款条件，应全额支付工程款。

关于工程款数额认定的问题。长工公司主张的工程结算款3308071.78元中包含固定总包价3261603.37元及签证变更工程66068.41元（人工焊接2100元、3#施工坡道平整及恢复的挖机台班费用5544元、关于B1-B10段BJ-03/04/05号桩施工58424.41元）和扣减桩基19600元。但长工公司提交的《设计修改通知单》上载明的“局部桩基改独立基础”并未注明系长工公司承包的3#4#栋桩基础工程，其亦未提交任何经由双方确认的工程量增减文件，不符合双方合同中“若因发包人工程变更设计或追加减工程，经双方书面确认后依合同单价办理追加减”的约定，涉案工程仍应按照固定承包价3261603.37元进行结算，长工公司自认桩基部分扣减19600元，故鸿博公司应付长工公司工程款为3242003.37元。鸿博公司辩称长工公司存在逾期完工情形，应按照合同约定应按照结算标准的60%折价后结算。长工公司于2017年6月13日经申请获准后进场开工，按照双方合同约定的施工天数40日历天，其应在40天内完成全部合同施工任务，但其直至2017年11月20日才填报《工程交工验收书》，实际施工日期为160天，长工公司主张系因其施工期间工地发生了土方护坡垮塌导致停工1个月但其未提交相应证据证明工地发生护坡垮塌并对其实际施工造成影响，亦未提交证据证明其因此向鸿博公司提出过工期顺延的申请，已逾期120天，即使工地因护坡垮塌停工1个月情况属实，其亦已逾期90天，构成违约，鸿博公司主张依据合同约定按工程价款60%结算，意即扣除40%的工程款作为逾期完工违约金，该违约金的标准明显过高，一审法院考虑到长工公司的违约情况以及鸿博公司的实际损失，根据公平和诚实信用原则，酌情调整为按照95%结算，故鸿博公司应付长工公司3079903.2元（3242003.37×0.95=3079903.2）。现长工公司与鸿博公司双方确认鸿博公司已付款2602584元，故其尚应支付477319.2元。鸿博公司在质保期已满达到付款条件的情况下至今仍欠付该笔款项，已构成违约，按照合同约定应按银行同期贷款利率支付长工公司违约金，故其应以477319.2元为基数，自2019年11月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计付违约金至实际清偿日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，判决：一、长沙市鸿博置业有限公司于本判决生效后十日内向湖南长工工程建设有限公司支付工程款477319.2元，并以477319.2元为基数自2019年11月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计付违约金至实际清偿日止；二、驳回湖南长工工程建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序减半收取案件受理费5569元，由长沙市鸿博置业有限公司负担4230元，湖南长工工程建设有限公司负担1339元。

本院二审中，上诉人长工公司向本院提交四份证据，分别是：证据1，2017年7月23日长工公司给鸿博公司的工作联系函，拟证明2017年7月23日的联系函中证明在合同约定开工时间2个月后，涉案工程3#栋4#栋场地的土方还未完工，直到2017年6月13日，场地土方还只能交接4#1-16轴以西场地，但由于被上诉人要求开工，上诉人只能先让设备进场，7月17日才正式开始4#栋的桩基施工，但3#栋仍不具备施工条件。故4#的开工日期应当自2017年7月17日实际施工之日起开始计算。证据2、3、4系鸿博公司分别于2017年7月17日、7月31日、9月9日向案涉工程的总承包单位黄金公司发出的工作联系单，拟证明1、3#栋基坑在2017年7月17日之前不具备桩基坑施工条件，不能以开工令上记载的同年6月15日作为上诉人开工工期的起算时间；2、至同年7月31日，3#基坑土方开挖才完成80%，且同年7月29日至8月8日为雨天，不具备桩基施工条件，应对总工期顺延。3、同年9月9日，3#栋基坑才即将到位，故3#、4#栋的土方应当全部完成后上诉人才可以进行桩基施工，工期应当顺延，不能以开工令上记载的时间作为计算上诉人开工的起算时间。

被上诉人鸿博公司的质证意见是：对该4份证据的真实性没有异议。证据1，只是上诉人单方面提出的请求，被上诉人并未回函确认。上诉人所称的7月17日才开始打桩，只是上诉人的一面之词，并未得到被上诉人的认可，且该工作联系函的主要目的是，上诉人要求被上诉人解决签证问题，从该份函件也可以推断出上诉人早就开始施工了，不然的话不会要求被上诉人解决签证的问题。证据2，是鸿博置业向黄金公司发出的，而非向本案的上诉人发出。3#栋基坑不能施工不能说明其他栋不能施工，且这个时间也是在7月17日，距上诉人所称的9月29日完工，也还有40天的时间。证据3，7月29至8月8日都为雨天，这只是根据天气预报的显示，并非客观事实，事实上也不可能连续9天都下雨，这不能成为上诉人顺延工期的证据。证据4，临时排水沟的施工与上诉人的施工并无冲突，上诉人不得以此为由顺延工期。

根据上诉人的举证、被上诉人的质证，本院审查后认为：上诉人提交的证据1系上诉人单方出具的工作联系函，没有被上诉人的确认，不能达到上诉人的证明目的。证据2、3、4系被上诉人向案涉工程的总承包单位黄金公司出具的工作联系函，能够说明3#栋基坑土方完成时间大约在2017年9月9日，3#、4#栋基坑周边排水沟约于同年9月17日前才完成，且上诉人实际进场施工的施工期间的7月29日至8月8日为雨天，工期应当顺延，不能以开工令上确定的2017年6月15日作为开工的起算日期。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，长工公司与鸿博公司签订的《合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方当事人应依约履行各自义务。长工公司已完成约定工程且经验收并交付，鸿博公司应向长工公司支付工程款，工程价格应按合同约定的包干总价3261603.37元扣减长工公司自认的桩基础部分扣减金额19600元后的3242003.37元计付，由于鸿博公司已付2602584元，故鸿博公司还应支付长工公司639419.37元。根据二审中长工公司提交的证据可以证明在3#、4#栋桩基施工过程中存在鸿博公司认可的3#、4#栋基坑土方未按期完成，下雨以及基坑周边临时排水沟未及时完成等影响3#、4#栋桩基施工的客观情况，导致上诉人实际进场施工时间并非开工令上标明的2017年6月15日，结合上诉人提交的3#、4#栋桩基基础工程分项验收记录，不能认定长工公司逾期完工，故不应当扣减长工公司工程款3242003.37元的5%，对一审法院扣减应付工程款的5%，本院予以纠正。据此，上诉人上诉有事实依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初9525号民事判决；

二、长沙市鸿博置业有限公司于本判决生效后十日内向湖南长工工程建设有限公司支付工程款639419.37元，并以639419.37元为基数自2019年11月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计付违约金至实际清偿日止；

三、驳回湖南长工工程建设有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费减半收取5569元，由湖南长工工程建设有限公司负担829元,长沙市鸿博置业有限公司负担4740元。二审案件受理费11138元，由湖南长工工程建设有限公司负担1658元,长沙市鸿博置业有限公司负担9480元。

本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰

审判员　　刘　英

审判员　　李维潇

二〇二一年四月八日

书记员　　刘峙宏

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。