湖南长工工程建设有限公司、湖南天鹰钻机制造有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘02民终1482号

上诉人（原审原告）：湖南长工工程建设有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪双拥路9号万富汇大厦银座5楼5035号。

法定代表人：丁一，该公司董事长。

委托诉讼代理人：向上，湖南法税律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：蒋笑非，湖南法锐律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：湖南天鹰钻机制造有限公司，住所地湖南省株洲市高新区栗雨工业园45区。

法定代表人：方正，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董清华，湖南湘东律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：唐亮（系该公司员工），男，1985年8月26日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区，代理权限为一般代理。

上诉人湖南长工工程建设有限公司（以下简称“长工建设公司”）与被上诉人湖南天鹰钻机制造有限公司（以下简称“天鹰钻机公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2022）湘0211民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人长工建设公司委托诉讼代理人向上、蒋笑非，被上诉人天鹰钻机公司委托诉讼代理人董清华、唐亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

长工建设公司上诉请求：一、依法撤销株洲市天元区人民法院（2022）湘0211民初156号民事判决书；二、依法改判被上诉人向上诉人支付工程款进度444,391.5元并退还上诉人的履约保证金60,000元，共计504,391.5元；三、依法改判被上诉人自2019年5月23日起至第二项全部款项付清之日止以504,391.5元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）向上诉人支付逾期利息48,926元（暂计算至2021年5月23日止）。事实与理由：一审判决认定事实错误。本案不是上诉人违约，相反是被上诉人违约未支付上诉人75%的工程进度款。一、原审判决将被上诉人提供的《基桩低应变动力检测报告》、《基桩钻芯法检测报告》作为本案认定事实的依据系认定事实错误。1、被上诉人提供的《基桩低应变动力检测报告》、《基桩钻芯法检测报告》鉴定程序不合法。2、被上诉人提供的《基桩低应变动力检测报告》、《基桩钻芯法检测报告》不能作为认定上诉人施工的桩基工程质量不合格的依据。二、原审判决依据《民法典》第577条的规定驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误。1、本案涉案工程并未交付，上诉人也未请求全部工程款，上诉人要求被上诉人支付的是涉案工程混泥土浇筑完工后的第一期75%的工程款，此时案涉工程尚未达到合同约定进行检测的阶段。1、案涉工程是按进度支付工程款。上诉人起诉要求被上诉人支付的是进度工程款。2、被上诉人即使对案涉工程进行检测或鉴定，也不能就此拒绝支付75%的进度工程款。

天鹰钻机公司答辩认为：原审认定的事实正确。1、本案被答辩人在工程施工过程中未经答辩人书面同意，擅自变更施工方案和图纸并施工，不符合有关法律法规规定，显然原告履行合同严重不符合合同约定。2、被答辩人完成的案涉工程经有权机构检测质量严重不合格，且多次拒绝被告公司要求修复、整改的要求。3、被答辩人为达到所谓的“付款条件”违规施工，严重损害答辩人合法权益，依法应当视为“付款条件不成就”。4、《补充协议》系《湖南天鹰钻机制造有限公司二期建设桩基础施工承包合同》的从合同，案涉工程质量应该按照主合同的约定进行检测，只要质量合格才能付款。被答辩人明知其施工质量不合格，依然多次采取擅自停工、唆使民工围攻答辩人公司，无视工程所在地派出所、天元区政府的多次协调，其自身诸多行为属于严重违法违约在先行为，故其诉要求答辩人支付逾期付款违约金没有事实和法律依据。5、本案的关键问题是案涉工程质量是否必须要进行质量检测且合格后才能付款？答辩人认为，本案被答辩人完成的案涉工程必须进行检测；如检测合格，被答辩人必须付款；如检测不合格，答辩人可以先履行不安抗辩权，拒绝支付被答辩人诉请的支付工程款有事实和法律依据。6、案涉三家检测机构系合法有权的检测单位，其做出的检测程序合法，依据合法，结论合法。答辩人在前面两次庭审中依法举证，被答辩人没有对三分证据提出足以推翻检测结论的合法反驳意见，也没有申请人民法院重新进行鉴定。故三份检测结论应当作为人民法院依法裁判的证据。原审判决认定被答辩人违约并驳回全部诉请有法可依，系适用法律正确。

原告长工建设公司向一审法院提起诉讼请求：1、判决被告天鹰钻机公司支付原告长工建设公司工程款451,891.5元；2、判决被告支付原告钢护筒施工增加费用30,000元；3、判决被告退还原告履约保证金60,000元；4、判决被告自2019年5月20日起至全部工程款付清之日以541,897.5元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍支付拖欠原告的工程款的利息65,026元（计算至2021年5月20日）；5、本案诉讼费、保全费由被告负担。

一审查明的案件事实：2018年9月18日，被告天鹰钻机公司（即发包方、甲方）与原告长工建设公司（即承包方、乙方）在湖南省株洲市天元区被告公司所在地厂区签订了《湖南天鹰钻机制造有限公司二期建设桩基础施工承包合同》。该合同主要约定：1、工程概况，工程名称：湖南天鹰钻机制造有限公司二期建设桩基础，工程内容：桩基基础工程；2、承包范围：甲方将天鹰钻机公司二期建设桩基础发包给乙方施工，乙方按照甲方提供的施工图纸，最终以图审为依据施工；3、承包方式：本工程采取建筑安装工程总承包方式进行大（全）包干；4、合同工期：日历天数60天，开工时间2018年9月20日竣工时间2018年11月19日；5、本工程质量要求和标准，工程质量标准达到国家和省市规定的验收合格标准；6、工程价款：本工程总包干含税单价为1,200元/立方米（包含除桩基础检测费用之外的所有费用）；本工程所有工程量均以被告方现场代表签字盖章及监理人员签订盖章认可的有效签证单为准；最终结算数据，由被告方代表签字盖章及监理签字盖章、原告方三方现场测量统计数据签字为结算依据；7、工程付款与责任赔偿，工程按进度付款：工程施工完成400立方米时，被告方凭增值税发票支付100立方米工程款；完成800立方米时，被告方凭增值税发票支付200立方米工程款；工程项目经检验、试验、检测验收合格通过后，被告方凭增值税发票支付200立方米工程款。原告方移交完整、符合要求的竣工资料后，经甲方、设计院、监理、检测部门预验收合格后，凭乙方开具工程增值税发票交甲方后，甲方在一周内支付完乙方实际完成的立方总价款的90%（含前期支付款）工程款，余下10%的工程款作为工程质量保证金，待全部工程项目产权证到位之日起两年内，在桩基础无质量问题的前提下分批支付工程款；赔偿责任：如乙方违约，按每延期一天按合同总价2%赔偿或按工程总价20%进行赔偿，就高不就低；8、违约责任：①乙方如不能按合同的约定及规范施工，不能如质如期将验收合格达标的工程项目交付甲方使用，应赔偿甲方的违约损失，乙方无正当理由使工期拖延，每天支付违约金3000元，②工程质量不符合约定的，乙方负责返工并赔偿损失，③合同签订之日起二天内，乙方向甲方交纳60,000元履约保证金，待完成正式验收合同并办证到位后甲方一次性返还乙方，履约保证金不计息，如原告违约，履约保证金不予退还，④乙方根据相关规范对本工程的施工质量负终身责任，⑤甲方拖欠工程进度款，应按人民银行当期贷款利率乘以拖欠金额赔偿乙方；乙方出现工程质量问题经质监部门和甲方确认，甲方有权解除合同并依法追究全部违约责任，无故不继续施工造成甲方损失，承担赔偿责任。此外，合同对解决争议方式、合同解除、其他事项、附则等进行了具体约定。合同签订后，原告长工建设公司依约向被告天鹰钻机公司交纳履约保证金60,000元，并进驻被告公司厂区二期建设桩基项目工地施工。被告分别于2018年11月13日、12月14日、2019年1月9日向原告支付工程款6万元、6万元、15万元，共计27万元。2019年4月8日，被告天鹰钻机公司（即发包方、甲方）又与原告长工建设公司（即承包方、乙方）签订《补充协议》约定：1、本工程人工挖孔桩总包干含税单价（该单价包含乙方完成施工合同约定的全部工作任务所需的全部费用）为1,700元/立方米。2、乙方混凝土浇筑完工后，乙方开具工程增值税发票交被告后，甲方须在10个工作日内向乙方支付工程总价款75%（含前期支付款）的工程款且甲方将乙方履约保证金6万元全部退还给乙方；乙方移交完整、符合要求的竣工资料后，经甲方、设计院、监理及检测部门验收合格后，乙方开具增值税发票交被告后，甲方在15个工作日内向原告支付完工程结算总价款95%（含前期支付款）的工程款。余下5%的工程款作为工程质量保证金，待人工挖孔桩检测验收合格通过之日起2年后的第一个月内，乙方开具增值税发票交被告后，甲方一次性将工程质量保证金支付给原告。3、现工程处于停工状态，乙方承诺在2019年4月15日前派人进场恢复施工，并在2019年5月15日前完成全部工程量，在乙方履行了上述承诺的前提下，甲方不得因乙方前期施工、停工造成施工工期延期追究乙方的违约责任，并不收取2019年4月15日至2019年5月15日的租赁房屋费用及水电费用（乙方于2019年4月15日前已发生的租赁房屋费用及水电费用在工程款中扣除）。4、乙方派人进场恢复施工，如监理人员从安全角度出发，要求乙方采用钢护筒施工，钢护筒施工增加的费用由甲方承担3万元，甲方承担的3万元计入本工程结算总价款，超出3万元的部分由乙方承担。补充协议签订后，原告组织人员恢复施工，于2019年5月6日完成混凝土浇筑。其中，钢护筒施工增加费用30,000元，该钢护筒施工增加费已计算进工程总造价，涵盖在进度款中。2019年5月8日，原告向被告开具了金额为718,312.5元的增值税发票。2019年5月14日，双方对工程量确认为542.66立方米。此后，原告催促被告按照补充协议的约定支付工程进度款，被告以原告未按原设计图纸进行施工，工程质量不达标为由拒绝付款。为此，双方产生本案纠纷。一审法院于2021年5月14日立案受理原告长工建设公司与被告天鹰钻机公司建设工程施工合同纠纷一案。2021年7月29日，作出民事判决：一、限被告天鹰钻机公司向原告长工建设公司支付工程进度款444,391.5元并退还原告履约保证金60,000元，共计504,391.5元；二、限被告天鹰钻机公司向原告长工建设公司支付逾期支付利息损失；三、驳回原告的其他诉讼请求。被告天鹰钻机公司不服该判决，提出上诉。2021年12月1日，湖南省株洲市中级人民法院以原判决对案涉工程质量是否符合约定等基本事实未予查清为由作出民事裁定：撤销原判，发回重审。被告天鹰钻机公司在原案审理期间，对原告长工建设公司承建施工的项目厂房桩基工程质量问题提出鉴定。2021年7月27日，被告天鹰钻机公司向株洲市建设工程质量安全研究会（以下简称“株洲质安研究会”）对原告长工建设公司承建施工的项目厂房桩基质量的检测方案，申请审批。株洲质安研究会经审查，批准被告天鹰钻机公司桩基质量的检测方案。再由株洲市建设工程质量研究检测中心（以下简称“株洲质安中心”）对基桩钻芯法检测、基桩低应变动力检测作出具体检测意见。2021年8月27日，株洲质安中心通过取样检测出具《基桩低应变动力检测报告》，其结论为：根据测试分析结果及规范质量评定标准：本次所测114根桩，按执行《建筑基桩检测技术规范》JGJ106-2014，对桩身完整性评定为I类桩104根，其中II类桩10根。选10根I类桩计算出波速平均值为3613m/s。2021年9月3日，株洲质安中心通过检测出具《基桩钻芯法检测报告》。其检测结论为：通过对24组桩身混凝土芯样抗压试验，6根受检桩107#、97#、74#、98#、77#、82#的成桩质量满足设计要求，其余18根114#、113#、89#、90#、110#、109#、103#、105#、111#、100#、99#、112#、104#、93#、85#、81#、95#、106#的成桩质量不满足设计要求。

一审法院认为，本案案由系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：原、被告的各项诉讼主张有无事实、法律依据？现综合分析如下：本案原告长工建设公司与被告天鹰钻机公司签订的《二期建设桩基础施工承包合同》、《补充协议》系主从合同关系，是当事人真实意思表示，合同条款不违反法律、行政法规的强制性规定。该主从合同合法有效，原、被告应按两合同约定履行各自义务。关于本案工程进度款、钢护筒施工增加费用、履约保证金退还问题。本案原、被告虽在《补充协议》约定了在桩基础工程混凝土浇筑完工后，被告天鹰钻机公司支付原告工程总价款75%（含前期支付款）工程进度款以及退还履约保证金6万元。但被告天鹰钻机公司主张原告施工的桩基工程质量不合格，属违约行为，拒付工程进度款、履约保证金。其中，钢护筒施工增加费用30,000元，该钢护筒施工增加费已计算进工程总造价，涵盖在进度款中。根据查明的事实，被告天鹰钻机公司在本案中提供的《基桩低应变动力检测报告》、《基桩钻芯法检测报告》系自行对桩基工程质量问题提出的鉴定。两检测报告明确，通过对24组桩身混凝土芯样抗压试验，6根受检桩的成桩质量满足设计要求，其余18根的成桩质量不满足设计要求。本次所测114根桩，按执行《建筑基桩检测技术规范》JGJ106-2014，对桩身完整性评定为I类桩104根，其中II类桩10根。该鉴定机构、鉴定人员的资质符合法律规定，原告长工建设公司对鉴定意见没有提出据以推翻的反驳意见。因此，该两检测报告的鉴定结论，可以作为认定本案事实依据。原告施工的桩基工程质量不合格，显然属于违约行为。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告施工的桩基工程质量不合格，致原、被告签订的桩基础施工承包合同目的未能实现。对于原告长工建设公司主张本案工程进度款、施工增加费用、履约保证金退还，依据不足，一审法院不予支持。原告长工建设公司的其余诉讼主张，也系证据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：驳回原告湖南长工工程建设有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费13,170元，减半收取计6,585元，由原告湖南长工工程建设有限公司负担。

二审中，上诉人向本院提交了以下证据：证据一：《建筑基桩检测技术规范》，证明目的：被上诉人提供的《基桩低应变动力检测报告》的结果与结论部分，认定所检测的114根桩，I类桩104根，II类桩10根。证明依据《建筑基桩检测技术规范》的规定，I类桩和II类桩均是合格桩，但原审判决依据《基桩低应变动力检测报告》认定上诉人桩基工程质量不合格错误。证据二：《监理工作联系单》003-1、003-2、003-3，证明目的：证明设计单位2019年1月3日的《设计变更通知单》是由监理方发给上诉人进行施工的。上诉人依据设计变更通知单进行施工，但是检测单位并没有依据设计单位2019年1月3日的《设计变更通知单》进行检测，而是按原设计图纸进行检测，导致出现检测结果不符合设计单位要求和规范的结论。证据三：2019年5月18日被上诉人与设计单位株洲市城乡建筑设计院有限公司的《工作联系单》，证明目的：证明株洲市城乡建筑设计单位有限公司于2019年1月3日就报送了《设计变更通知单》，被上诉人对设计变更是明知的。被上诉人在《工作联系单》中明确指出“请设计院对于这16根桩重新进行验算......,请求贵院给予安全可靠的补救措施”。这些充分说明上诉人的施工是经过设计单位、理事单位和建设单位一致同意后进行的。至于目前被上诉人在后续过程中要求重新进行验算和采取补救措施，那么重新验算和如何进行补救则是上诉人施工合同之外的工作内容。证据四：设计单位株洲市城乡建筑设计院有限公司就被上诉人2019年5月18日的《工作联系单》的回复，证明目的：设计单位株洲市城乡建筑设计院有限公司在《工作联系单》签署的回复内容明确表示为：待桩动测和抽芯结果出来后进行桩静载试验，其中ZH1B、ZH2B单桩端组里特征值R=1000KN,其他桩型特征值按原蓝图中取值检测。说明设计单位也要求按《设计变更通知单》进行检测，其他按原蓝图中取值检测。证据五：“石油用牙轮砖头项目厂房”检测方案，证明目的：设计单位对检测方案的审核意见是2019年9月16日，但《基桩低应变动力检测报告》出具日期是2021年8月27日，《基桩钻芯法检测报告》的出具日期是2019年9月3日。证明设计单位是在检测结果出来后才加盖的公章，被上诉人单方进行《基桩低应变动力检测报告》和《基桩钻芯法检测报告》两项检测时，设计单位并没有参与，导致按原设计方案进行检测出现不满足设计要求的结论。

被上诉人质证认为：上诉人提交的五组证据我们认为这不是新证据，一审已经进行举证。对证据一：我方不认可。因为他这个复印不完整。对证据二：无论是形式还是实体都不合法。对证据三：我方不认可，没盖章，只能证明我们有异议，提出意见。对证据四：必须经图审中心盖章才能作为检测依据。所以这个回复不合法。对证据五：恰恰证明检测机构参加了，只有上诉人不参加，对真实性提出异议。

被上诉人向本院提交了以下证据：一、企业信用信息公示报告（株洲市建设工程质量研究检测中心）；二、企业信用信息公示报告（株洲市建设工程质量安全研究会）；三、全国社会组织信用信息公示平台信息公示报告（株洲市建设工程质量安全研究会）；四、株洲市建安研究会章程（株洲市建设工程质量安全研究会官网），上述证据的证明目的：1、株洲市建设工程质量研究检测中心系株洲市住建局独资成立的进行建设工程检测的合法检测机构。2、株洲市建设工程质量安全研究会系经株洲市民政局注册登记，依法成立的株洲市行政区域内（包括五县（市）从事建设、勘察设计、施工、监理、设备安装、构建制作、装饰装修、建材检测、工程质量管理的企事业单位和科研院校等单位以及个人自愿结成具有法人单位的非营利性学术团体）。系株洲市域内建筑行业单位或者个人自愿组成类似行业协会性质组织，对行业建筑质量检测等所有领域进行管理的单位，其对本案质量检测结论进行审核把关的行为合法有效。

上诉人质证认为：对于证据一，只能证明质量研究检测中心是成立的，但是不能证明其有合法的检测资质。其报告里面没有委托书，有没有检测人员和检测单位的资质。对证据二、三的三性有异议，相反，能够清楚的显示到株洲市××审中所说的行政机关，我们也一直举证，证明其是一个社会团体，正因为这个机构不是一个官方的行政机构，因此其无权批准检测方案。被上诉人的检测方案和检测申请相反证明了被上诉人受单方进行的检测，均是违法的、无效的申请和批准。对证据四的三性均有异议，相反证明了株洲市建安研究会不具有在检测方案的检测方案和检测申请进行审批的权力，没有行政审批权。

经审查认为，上诉人提交的证据一仅仅是一项行业标准，不属于新证据；对证据二、三、四、五在历次庭审中已提交，均不属新证据。对被上诉人提交的证据真实性予以采信，对其证明目的应综合其他证据予以认定。

对一审采信的证据及认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案案由系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：上诉人诉请被上诉人支付工程进度款444,391.5元、返还保证金6万元以及相关逾期利息是否与事实和法律依据？现综合评述如下：

上诉人长工建设公司与被上诉人天鹰钻机公司签订的《二期建设桩基础施工承包合同》、《补充协议》系当事人真实意思表示，合同条款不违反法律、行政法规的强制性规定。该主从合同合法有效，各方应按两合同约定履行各自义务。《补充协议》第3条约定：乙方（长工建设公司）混凝土浇筑完工后，乙方开具工程增值税发票交甲方后，甲方须在10个工作日内向乙方支付人工挖孔桩工程结算总价款75%（含前期支付款）的工程进度款且甲方将乙方履约保证金6万元全部退还给乙方……。本案中，根据一、二审查明的事实，天鹰钻机公司在本案中提供的《基桩低应变动力检测报告》、《基桩钻芯法检测报告》系自行对桩基工程质量问题提出的鉴定。两检测报告明确，通过对24组桩身混凝土芯样抗压试验，6根受检桩的成桩质量满足设计要求，其余18根的成桩质量不满足设计要求。本次所测114根桩，按执行《建筑基桩检测技术规范》JGJ106-2014，对桩身完整性评定为I类桩104根，其中II类桩10根。该鉴定机构、鉴定人员的资质符合法律规定，上诉人长工建设公司虽对鉴定机构及鉴定意见提出质疑，但没有提交足以推翻的反驳证据。故对该两检测报告的鉴定结论，可以作为认定本案事实依据。因施工的桩基工程质量不符合约定，显然属于违约行为。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因施工的桩基工程质量不符合合同约定，上诉人长工建设公司主张被上诉人应支付本案工程进度款、施工增加费用及退还履约保证金，依据不足，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9,869元，由上诉人湖南长工工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　阳桂凤

审判员　　王　虹

审判员　　吴晓斌

二〇二二年八月二十二日

书记员　　郑小勤