***、湖南长工工程建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终16202号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年12月2日出生，汉族，户籍所在地湖北省京山县，现住湖南省长沙县。

被上诉人（原审被告）：湖南长工工程建设有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪双拥路9号万富汇大厦银座5楼5035号，统一社会信用代码914300001838073833。

法定代表人：丁一，董事长。

委托诉讼代理人：向上，湖南法税律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭理，湖南法税律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人湖南长工工程建设有限公司（以下简称长工公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初9082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法判决长工公司对***承担工伤保险方面的用工主体责任；2、本案一、二审所产生的费用全部由长工公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、***相对长工公司的地位没有明确。***与长工公司的合作关系为建设工程施工，对此关系长工公司因拖欠***的劳务工程款一直不予承认，后经开福区人民法院和长沙市中级人民法院二次庭审，均确认为***与长工公司之间为建设工程施工关系。***从长工公司处分包该工程，***相对于长工公司总包方的地位应为分包包工头。2、***与长工公司劳动争议相关情况没有明确。***在长工公司分包的建设工程施工中，在工作时间、工作地点、工作岗位正常施工中受伤。受伤后长工公司一直不予理睬，治疗费等相应费用均由***自行负担。3、案外人张新平与长工公司关系没有明确。张新平作为长工公司的代表与***签订了该项目的脚手架施工安全协议，但不能就此认定张新平为长工公司的员工或项目负责人。***在一审中出具的多项证据均能证明张新平并非长工公司的员工或项目负责人。整个项目是长工公司分包给***，但在实际施工过程中，***与长工公司除了施工安全协议外，没有其他任何管理和经济上的交集。从2020年8月6日***进场施工至2020年10月3日拆场完毕，***与张新平仅就工程款项和施工进度有过几次沟通，整个施工管理均由声称免费帮忙的张新平的朋友王超负责，而工程款则由张新平的儿子张彪通过网络支付平台支付，明显有违工程建设的相关法律规定。一审判决对于***提供的上述证据只字未提，却认可张新平为长工公司项目负责人的说辞，但长工公司在一审中对此未提供任何证据。4、张新平与长工公司之间的法律关系与***的诉讼请求不存在冲突。***作为最底层的包工头，确实无法提供该工程项目是张新平转包自长工公司或是挂靠长工公司的直接书面证据，但相对于长工公司而言，***作为该工程项目分包包工头的法律地位毋庸置疑。张新平与长工公司就***分包施工的建设工程是承包或挂靠关系与***的诉讼请求并不冲突。5、长工公司未依法为其项目施工的建筑工人购买保险的事实没有认定。在施工初期，2020年8月14日，案外人张新平之子张彪曾与***就购买保险事宜在微信上沟通过，***按要求将相关施工人员的身份证照片通过微信发给了张彪。而当***受伤自费治疗后就此事与张彪沟通时被一再推诿，最后不了了之。二、一审判决适用法律不适当。1、不应该将“包工头”排除在工伤保险范围之外。无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不应将“包工头”排除在工伤保险范围之外。***是“包工头”，作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，在施工现场承担具体管理和实际施工，本次受伤正是在施工过程中发生的。“包工头”因工受伤，与其聘用的施工人员因工受伤，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等。而将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。2、被挂靠单位应对“包工头”的工伤承担工伤保险责任。承包单位与发包方签订建设工程施工合同后，作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。承包单位允许实际施工人利用其资质并挂靠施工，理应承担被挂靠单位的相应责任。在工伤保险责任承担方面，承包单位与实际施工人之间虽未直接签订转包合同，但其允许实际施工人利用其资质并挂靠施工，可以视为两者间已经形成事实上的转包关系，承包单位可以作为承担工伤保险责任的单位。就单位、实际施工人之间形成的法律关系而言，由承包单位作为承担工伤保险责任的单位，符合相关法律规定。3、将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险”，明确了做好建筑行业工程建设项目农民工职业伤害保障工作的政策方向和制度安排。《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》(人社厅函〔2017〕53号)等规范性文件还要求，完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，推广采用按建设项目参加工伤保险制度。湖南省人力资源和社会保障厅办公室转发人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知(湘人社办函[2017]4号)为推动建立健全建筑按项目参加工伤保险的长效工作机制，巩固建筑项目“先参保，再开工”政策成效，完成“同周计划”确定的目标任务。因此，为包括“包工头‘在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。综上所述，***作为包工头，对分包工程项目进行了施工并交付使用，施工过程按照安全操作流程进行，***所受之伤也是在工作时间，工作地点，工作岗位应长工公司的安排正常施工过程中造成的。不论***所施工之项目是由案外人张新平从长工公司处承包后再分包给***还是张新平挂靠在长工公司名下对外经营，根据相关法律法规，于法于理长工公司都应对***承担工伤保险方面的用工主体责任。综上，请求判如所请。

长工公司辩称：一、一审判决适用法律正确。长工公司没有违法分包，涉案工程属于辅助性工程，不要求施工人具备相应资质。***签订《脚手架施工安全协议》时明确告知了相应的施工保护措施，因此长工公司不应对***承担责任。二、***不是在涉案工地受伤的，***自称是2020年9月15日在工地受伤，但当日的检查结论为没有受伤，第二天检查结论才是受伤，***对这一事实进行了刻意的隐瞒。综上，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令长工公司承担用工主体责任；2、由长工公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2020年8月6日，***与长工公司签订《脚手架施工安全协议》，长工公司将湖南世纪金源置业购物中心A栋拆除工程的脚手架搭设与拆除分包给***施工，案外人张新平作为长工公司的代表在该协议中签字，张新平之子张彪于2020年8月7日通过微信转帐的方式向***转款20000元。2020年9月15日，***在涉案工地受伤。2021年8月16日，***向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁于同日下达长劳人仲不字（2021）第199号不予受理通知书。

一审法院认为，本案的争议焦点为长工公司是否要对***承担工伤保险方面的用工主体责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第四条规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第五条规定：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。根据前述规定，具备用工主体资格的承包单位或被挂靠单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。本案中，***认为其所承建的脚手架施工项目是张新平从长工公司处承包后再分包给***或者长工公司和张新平是挂靠与被挂靠关系，因此长工公司无论作为承包单位或者被挂靠单位均应承担用工主体责任。根据***、长工公司双方签订的《脚手架施工安全协议》，长工公司将湖南世纪金源置业购物中心A栋拆除工程的脚手架搭设与拆除分包给***施工，张新平只是作为长工公司的代表在合同中签名，无法证明张新平与长工公司是承包或挂靠关系。故***要求长工公司承担用工主体责任于法无据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由***负担。

二审中、***、长工公司均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。经审查，根据上述规定，具备用工主体资格的承包单位或被挂靠单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。本案中，***从长工公司分包涉案工程，并与长工公司签订了《脚手架施工安全协议》，不属于长工公司应承担用工主体责任的范围，故其要求长工公司承担用工主体责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王红兰

审判员　　王　勇

审判员　　陈　瑶

二〇二二年三月三日

书记员　　龙韦钰

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。