上海恒生电讯工程有限公司(以下简称“恒生电讯公司”)、上诉人某某与上海恒生智达电子系统集成有限公司其他与公司有关的纠纷一案

　　上诉人(原审原告)上海恒生电讯工程有限公司。
　　法定代表人张某某。
　　委托代理人董福根，上海利好律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)***。
　　委托代理人鲁去难，上海市汇峰律师事务所律师。
　　原审第三人上海恒生智达电子系统集成有限公司。
　　法定代表人***。
　　委托代理人吴某某。
　　上诉人上海恒生电讯工程有限公司(以下简称“恒生电讯公司”)、上诉人***因与原审第三人上海恒生智达电子系统集成有限公司(以下简称“恒生智达公司”)其他与公司有关的纠纷一案，均不服上海市虹口区人民法院(2011)虹民二(商)初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒生电讯公司的法定代表人张某某及委托代理人董福根，上诉人***及其委托代理人鲁去难，原审第三人恒生智达公司的委托代理人吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：恒生智达公司系由法人股东恒生电讯公司和自然人股东***、叶某、崔某某、张某某出资，于2003年3月28日登记成立，法定代表人***，注册资本人民币110万元(本文以下币种均为人民币)，实收资本110万元。其中，恒生电讯公司出资44万元、占注册资本的40%，***出资27.5万元、占注册资本的25%，叶某出资26.4万元、占注册资本的24%，崔某某出资6.6万元、占注册资本的6%，张某某出资5.5万元、占注册资本的5%。公司类型为有限责任公司(自然人投资或控股)。经营范围：电子工程专业承包，计算机、系统集成、电子、电讯、智能化系统专业领域内的四技服务等，营业期限2003年3月28日至2013年3月27日。
　　2002年11月29日，吴某某、***、叶某、崔某某、张某某召开股东会，并形成股东会决议，选举张某某、吴某某、***、叶某、童缚根为恒生智达公司的董事，通过了公司章程等。2002年12月28日，形成恒生智达公司章程，该章程规定：股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构，股东会行使下列职权：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。公司设董事会，董事5名，由股东会议选举产生，任期2年，董事长由董事会选举产生，任期2年；执行董事对股东会负责，执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案。公司设经营管理机构，负责公司的日常经营管理工作；经营管理机构设总经理1名，由董事会聘任，总经理对董事会负责，行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作；组织实施公司年度经营计划和投资方案。章程第九章第三十六条规定“董事、总经理除本章程规定事宜或股东会同意外，不得同公司订立合同或者进行交易”等。2005年8月19日，原公司章程略作修改。
　　2005年1月1日，以***、叶某、崔某某、张某某为甲方，恒生电讯公司为乙方，双方签订协议书1份，约定：在本协议有效时间内，即2005年1月1日起至2007年12月31日止，乙方将不派董事参加恒生智达公司董事会工作，董事会工作由甲方全面负责，甲方承担企业的全部经济与相应法律责任；每年企业红利优先以乙方持股额的22%的固定投资收益率分配给乙方，企业红利不足部分由甲方各股东按各自股份比例各自承担。本协议有效期满，乙方在收到恒生智达公司2007年度经审计的财务报表后30个工作日内对企业的经营状况作出核定，并以书面形式通知甲方就下述选择作出决定：l、乙方恢复普通股股权，派董事参加董事会，并开展工作；2、乙方转让股权。甲方各股东以个人名义承诺，必须按各自股份比例以企业年终分配后的净资产值(即企业原始投资额，包括增资额)，用现金方式收购乙方全部股份。对延续项目及后期经营期间可能产生的盈亏预期，甲方与乙方进行谈判协商并做出安排。
　　2010年2月26日，恒生智达公司召开全体股东大会，自然人股东崔某某、张某某、***、叶某参加了会议，法人股东恒生电讯公司由吴某某参加会议。该次股东大会对2009年度工作进行了总结并进行了新一届董事会的选举，选举张某某、吴某某等5人为该届董事会董事，免去了***董事职务。次日，该届董事会召开会议，选举张某某为董事长，任命何某某为总经理，决定委托专业机构或专业人员对上一届经营班子进行离职审计。2010年10月28日，公信中南会计师事务所有限公司(以下简称“中南所”)作出《关于对恒生智达公司职工借款利息事项执行商定程序的报告》(公信中南业[2010]3220号)，认为：自公司成立至2010年3月31日公司账外账列支的“财务费用”、“预提费用”中支付利息共有11份“会计凭证”，总计金额为940,999.27元，其中：在“财务费用”中列支的有7笔计411,557元；在“预提费用”中直接支付的有7笔计529,442.27元。自公司成立至2010年3月31日公司实际支付利息签领“支付凭单”共有14笔，计1,051,051.27元。其中：***签领了有原始“支付凭单”11笔427,268.03元；叶某签领了有原始“支付凭单”10笔358,108.90元等。2010年11月19日，中南所作出《关于对恒生智达公司支付给原总经理***、原副总经理叶某效益工资事项执行商定程序的报告》(公信中南业[2010]3386号)，认为：自公司成立至2009年12月31日六年内，公司帐外表“恒生智达效益工资及奖金汇总表”反映出原总经理***、原副总经理叶某二人实发“效益工资”共有70份表，实发总额852,392元，其中：***实发433,392元，叶某实发419,000元。
　　恒生电讯公司认为：***的行为违反公司章程及公司法规定，将借款利息、奖金、绩效工资等支出都不计入对外正式的财务账，采用“账外账”的方法，侵占了恒生智达公司财产，损害恒生智达公司的合法利益，恒生电讯公司为了恒生智达公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。
　　原审审理中，因***对2010年1月、2月《效益工资及奖金签收单》上的领款人签名存有异议，原审法院于2011年3月1日委托上海市公安局物证鉴定中心对该签收单上的领款人的签名字迹是否与恒生电讯公司提供的《付款凭单》上***作为财会主管处的签字为同一人书写形成进行鉴定，鉴定结论为是同一人书写。
　　原审另查明：***(原审此处误写为恒生电讯公司)与恒生智达公司于2009年1月1日签订借款合同1份，约定恒生智达公司向***(原审此处误写为恒生电讯公司)借款35万元，借款期限为半年；提前还款利息按日计算；借款利率为月利率1%；借款利息自借款转存到恒生智达公司账户之日起计算，恒生智达公司以现金或银行转帐方式在结息日及还款日偿还本金及利息等。***于2009年1月8日借给恒生智达公司35万元。2010年1月8日，恒生智达公司归还***(原审此处误写为恒生电讯公司)借款本金35万元并支付借款利息4.2万元。
　　2004年1月至2010年2月，***累计领取效益工资和奖金合计454,792元，***均在《效益工资及奖金签收单》上签收。
　　原审再查明：从恒生电讯公司提供的恒生智达公司财务账册及(2010)普民二(商)初字第268号民事判决书反映：***于2004年6月15日至2009年2月26日期间以现金、内部转账(***分得的红利)的方式先后6次总共将2,249,641.40元出借给恒生智达公司，恒生智达公司已陆续将上述款项归还***，其中，55万元以法院判决方式归还。恒生电讯公司提供的借款结息清单上载明：借款金额25万元、借款日期2004年6月15日、结息期2004年6月14日至2005年4月14日，***领取利息25,000元；借款金额7万元、借款日期2004年12月13日、结息期2004年12月13日至2005年4月14日，***领取利息2,800元。另从恒生电讯公司提供的由***签收的付款凭单(复印件)、暂支单(复印件)上记载，利息记账日期2004年6月18日，利息金额为2,286元；利息记账日期2006年12月30日，利息金额为63,600元；利息记账日期2007年6月30日，利息金额为43,250元；利息记账日期2008年2月29日，利息金额为112,282.43元；利息记账日期2008年9月26日，利息金额为2,000元；利息记账日期2008年12月12日，利息金额分别为53,720元、45,059元；利息记账日期2009年5月31日，利息金额为27,418.60元，上述金额合计377,416.03元。
　　上海市普陀区人民法院审理的(2010)普民二(商)初字第387号案，即***、叶某诉恒生智达公司股东会或者股东大会、董事会决议效力纠纷案，该院在民事判决书中查明“自2003年起吴某某就代表法人股东多次参加恒生智达公司的股东会议，***、叶某并未提出异议。”
　　原审审理中，根据恒生电讯公司的申请，原审法院依法裁定冻结***在原审法院(2010)普执字第4379号执行案件的执行款380,542.30元，或查封、扣押其相等价值的财产。
　　原审法院经审理后认为：本案属于股东代表诉讼纠纷，即当违法行为人因其违法行为给公司造成损失，公司拒绝或怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，公司股东有权为了公司的利益以自己的名义提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。***虽被免去了董事、总经理职务，但仍是恒生智达公司的法定代表人，由其代表公司来向***提起诉讼几乎是不可能的，通过恒生智达公司内部救济途径无法实现该公司的权益救济，在此情况下，恒生电讯公司以情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害为由，代位公司对***提起诉讼，符合法律规定，作为本案原告适格。
　　《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。本案中，***与恒生智达公司签订借款合同时，系恒生智达公司的股东、董事及总经理，恒生智达公司未就与***订立借款合同召开股东会并形成决议，***与本公司签订借款合同的行为违反了公司章程及公司法的强制性规定，违反法律强制性规定的合同属无效合同，根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还。对***辩称与恒生智达公司不存在借款关系，未领取借款利息一节，原审法院认为，尽管付款凭单、暂支单为复印件，但复印件上收款人的签名是***的字迹，恒生电讯公司提供的恒生智达公司财务账册、(2010)普民二(商)初字第269号民事判决书、证人崔某某和张某某的证言、中南所作出的审计报告以及由***签收的付款凭单、暂支单上的记载，上述证据能够相互印证，形成一条证据链证明***曾借款给恒生智达公司，并从恒生智达公司处领取利息等内容，从而推断付款凭单、暂支单内容是真实的。***否认借款事实，但不能提出相反证据加以反驳，原审法院确认付款凭单、暂支单的证明力，故对恒生电讯公司要求***返还借款利息的诉讼请求，依法予以支持。
　　对于***提出的关于恒生电讯公司的诉讼主张已过诉讼时效期间，丧失了胜诉权的辩称，原审法院认为，恒生智达公司在2010年2月26日召开新一届董事会作出对上一届董事离任作审计的决定，恒生电讯公司依据审计报告发现***有侵害公司权益的行为，并未超过法定诉讼时效期间，故对***有关诉讼时效的辩解，不予采信。
　　对恒生电讯公司要求***退还效益工资454,792元一节，原审法院认为，公民和法人的合法权益应受法律保护。***与恒生智达公司建立劳动关系后，恒生智达公司每月均发放***效益工资。另外，效益工资并非***一人享有，在恒生智达公司处工作的职工均享有。恒生智达公司作为用人单位应当知晓上述事实，但无证据证明在公司经营的4年中恒生电讯公司曾为此提出异议，恒生电讯公司作为恒生智达公司的控股股东，多次委派副董事长吴某某参加恒生智达公司股东会议，履行股东权利，对此事应当明知。原审法院据此确认，***收入中应当包括效益工资，恒生电讯公司所称的***利用职务之便从恒生智达公司处领取效益工资的行为违反了公司章程等规定，无事实和法律依据，原审法院不予采信。对恒生电讯公司要求***退还效益工资454,792元一节，原审法院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第(四)项的规定，原审法院判决：一、***应于判决生效之日起十日内退还恒生智达公司借款利息419,416.03元；二、对恒生电讯公司要求***退还效益工资454,792元的诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,713.11元，由恒生电讯公司负担8,174.48元，***负担7,538.63元；保全费2,544.17元，由恒生电讯公司负担1,323.56元，***负担1,220.61元；鉴定费3,000元，由田华明负担。
　　原审判决后，恒生电讯公司、***均不服，向本院提起上诉。
　　上诉人恒生电讯公司上诉称：***曾任恒生智达公司之董事长兼总经理。如其作为董事领取效益工资，应获得公司股东会一致同意的讨论决定，但事实是股东会从未就董事领取报酬作出过任何决定，除***、叶某外的其他董事也从未在公司领取过报酬。如作为总经理领取报酬，应由董事会讨论决定，但***领取效益工资也未经董事会讨论决定，其实际是伙同叶某利用职务之便擅自非法领取。***系擅自设立账外账，以通过非法途径取得的发票报销或直接从公司提取现金等手段将款项存入账外账，再以效益工资的名义非法支取，故股东根本无从知晓账外账的存在，更谈不上提出异议。从公司为员工缴纳的调节税和三金看，也无效益工资这块收入的加税交金数额，更证明董事会、其他董事、恒生电讯公司无法知晓***伙同叶某擅自非法领取效益工资的行为。至于其他员工也领取效益工资问题，既非所有员工均领取该款，且***领取的数额达其他员工的6倍之多。何况2009年、2010年在恒生智达公司发生数十万元亏损的情况下，***仍照拿不误效益工资，显有违效益工资的意义，若其他股东对此情况系明知，怎可能容许其连续发生两年之久。综上，***从恒生智达公司处领取454,792元效益工资的行为违反公司章程及公司法规定，损害恒生智达公司合法利益，故上诉请求撤销原审判决第二项，判令***退还效益工资454,792元。
　　上诉人***上诉称：首先，2004年6月恒生智达公司全体股东及董事召开会议商量融资事宜，确认公司向股东及员工借款是唯一可行的方式。由中南所出具的报告可见，股东崔某某、张某某也自公司领取了借款利息。吴某某系恒生电讯公司的代表，其妻董月凤于2005年也领取过2万元借款利息。崔某某、张某某出庭作证证明上述股东会会议确曾召开并确认领取过借款利息。上述事实证明恒生智达公司向股东及员工借款一事，系由***、叶某、崔某某、张某某及恒生电讯公司的授权代表吴某某共同协商通过并达成一致意见。故原审以上述借款行为违反公司法及公司章程规定为由，认定无效错误。其次，原审对每笔借款的数额、发生时间、还款时间及相对应的领取利息的准确金额均没有查清。再次，在恒生电讯公司明知并同意公司向股东借款的情况下，于2010年提起诉讼要求返还利息，已超过诉讼时效。综上，请求撤销原审判决第一项，驳回恒生电讯公司关于要求***返还恒生智达公司借款利息419,416.03元的诉讼请求，判令恒生电讯公司承担一、二审诉讼费用。
　　上诉人恒生电讯公司针对***的上诉意见答辩称：***称向股东借款系经各股东协商达成一致意见，但至今未见到证明材料。公司并不需要借款。公司有五名股东，只有四人同意，并非一致同意。吴某某的妻子借款给公司并得不出恒生电讯公司对借款知晓。故系争借款行为无效。公司的报表中并无借款内容，财务凭证中也无利息支出，所有利息及效益工资均在账外账中支出，故恒生电讯公司不可能知道。不同意***的上诉请求。
　　上诉人***针对恒生电讯公司的上诉意见答辩称：效益工资是恒生智达公司多年支付惯例，从公司设立起，经股东会和董事会同意，***、叶某的工资即包括基本工资和效益工资，按月发放，在财务及董事会文件中均有记录。账外账的说法不成立，且效益工资系根据股东会要求，通过股东分红的形式支付给所有员工。恒生电讯公司藏匿了恒生智达公司的财务资料。
　　原审第三人恒生智达公司述称：同意恒生电讯公司的上诉请求和理由。***的上诉理由不成立。原审法院对利息的查明正确。***借款给公司，除了一笔已经诉讼的55万元借款有合同外，其余均未见合同。恒生智达公司是经过审计发现存在借款及支取利息的，有支取利息凭证的复印件为证。
　　本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院另查明：恒生智达公司的公司章程还规定董事长是公司的法定代表人；执行董事的职权有聘任或者解聘公司总经理，根据总经理的提名，聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人，并决定其报酬事项。
　　本院认为：恒生智达公司的章程规定董事长是公司法定代表人，执行董事有聘任或者解聘公司总经理、副总经理、财务负责人，并决定其报酬事项的职权。***系恒生智达公司的法定代表人、总经理。从现有证据看，自2004年3月起恒生智达公司每月均发放***效益工资，且效益工资也非***一人享有，对此并未见恒生电讯公司提出异议。2005年1月1日至2007年12月31日期间，恒生电讯公司更是明确不参加恒生智达公司的董事会工作，由***、叶某、崔某某、张某某全面负责董事会工作。在此情况下，恒生电讯公司上诉称***未经股东会、董事会同意，利用职务之便从恒生智达公司处领取效益工资的行为违反了公司章程等规定，无事实和法律依据，本院不予采信。据此，原审法院判令对恒生电讯公司要求***退还效益工资454,792元的诉讼请求不予支持，并无不当。
　　关于***上诉主张借款利息不应退还一节。诚如原审法院所认为的，我国《公司法》明确规定董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。恒生智达公司的章程亦规定董事、总经理除章程规定的事宜或股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。本案中，***在无证据证明已召开股东会并形成公司股东会决议同意的情况下，作为恒生智达公司的董事及总经理，与恒生智达公司签订借款合同，该行为违反了公司章程及公司法的强制性规定，故应认定无效，原审法院据此判令***返还因该合同取得的财产并无不当。至于吴某某之妻亦向恒生智达公司出借款项，并得不出作为股东之一的恒生电讯公司同意***向恒生智达公司出借款项的结论。关于***上诉认为原审未对具体的借款数额、借款起止时间加以查明一节。本院认为，借款以及相关财务账目均系在***负责经营管理恒生智达公司期间发生，现要求当时并不参与恒生智达公司具体经营管理的恒生电讯公司精确地证明该事实，并不具有充分的合理性。鉴于恒生电讯公司系主张***返还不当收取的利息，在借款关系已查实的情况下，则其举证证明***实际收取了多少利息应已达到了证明的要求。
　　对于***提出的诉讼时效问题。如前所述，吴某某的妻子收取借款利息并不足以证明恒生电讯公司已知并同意***向公司出借款项，故本院赞同原审法院的此节认定意见，即恒生智达公司2010年2月26日决定作离任审计，之后依据审计报告发现***有侵害公司权益的行为，即提起本案诉讼，故未超过法定诉讼时效期间。
　　综上，上诉人***及恒生电讯公司各自的上诉请求均缺乏充分的依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费由上诉人上海恒生电讯工程有限公司负担8,121.88元，上诉人***负担7,591.24元。
　　本判决系终审判决。