上海恒生电讯工程有限公司诉叶×其他与公司有关的纠纷案

　　原告上海恒生电讯工程有限公司。
　　法定代表人张传谷，董事长。
　　委托代理人董福根，上海利好律师事务所律师。
　　被告叶×。
　　委托代理人方凌云、王素凡，上海灵瑞律师事务所律师。
　　第三人上海恒生智达电子系统集成有限公司。
　　法定代表人田明华，董事长。
　　委托代理人吴××。
　　原告上海恒生电讯工程有限公司诉被告叶×、第三人上海恒生智达电子系统集成有限公司其他与公司有关的纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人董福根律师，被告叶×及其委托代理人方凌云、王素凡律师，第三人委托代理人吴××到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
　　原告诉称：被告曾任第三人之董事、副总经理，其在任职期间利用职务之便于2004年3月至2010年2月从第三人处领取所谓“效益工资”439,400元，该行为违反公司章程及公司法规定，损害第三人合法利益，故要求被告退还效益工资439,400元。被告于2009年1月1日与第三人签订《人民币资金借款合同》1份，被告于2009年1月6日借35万元给第三人，月利率1%。2010年1月7日、8日，第三人分别归还被告35万元借款本金及支付利息4.2万元。除此之外，原告与被告于2004年6月始至2009年3月3日止以借款给第三人为名，不断从第三人处领取利息累计358,108.9元。原告认为上述借款合同属无效合同，被告应将其所收取利息退还给第三人，故要求被告退还于2010年1月8日领取借款利息4.2万元，退还于2004年6月18日至2009年3月3日陆续从第三人处领取利息358,108.9元，合计400,108.90元。
　　被告辩称：根据公司章程及公司法的相关规定，董事的报酬事宜由股东会、执行董事决定，被告作为第三人的副总经理领取的工资及奖金是被告合法劳动报酬所得，合情合法。被告与第三人之间未签订借款合同，也未发生过实际借款行为，原告主张的借款利息更没有发生过。原告提交的上海公信中南会计师事务所有限公司（以下简称中南所）的审计报告由原告单方面委托制作，且所有的决议材料都掌控在原告手中，不具有客观真实性，对其证据效力不予认可。原告每次派员参加第三人股东大会，了解本案所涉纠纷，原告的诉请已过诉讼时效，原告丧失了胜诉权。原告提起的是股东代表诉讼，前置程序严重缺失，应依法驳回原告诉讼请求。
　　经审理查明：第三人系由法人股东原告和自然人股东田××、被告、崔××、张×－出资于2003年3月28日登记成立，法定代表人田××，注册资本110万元，实收资本110万元。其中，原告出资44万元，占注册资本的40%，田××出资27.5万元，占注册资本的25%，被告出资26.4万元，占注册资本的24%，崔××出资6.6万元，占注册资本的6%，张××出资5.5万元，占注册资本的5%。公司类型为有限责任公司(自然人投资或控股)。经营范围：电子工程专业承包，计算机、系统集成、电子、电讯、智能化系统专业领域内的四技服务等，营业期限2003年3月28日至2013年3月27日。
　　2002年11月29日，吴××、田明华、被告、崔××、张××召开股东会，并形成股东会决议，选举张××、吴××、田××、被告、童××为第三人公司的董事，通过了公司章程等。2002年12月28日，形成第三人公司章程，该章程规定：股东会由全体股东组成，股东会是公司最高权力机构，股东会行使下列职权：决定公司的经营方针和投资计划；选举更换董事，决定有关董事的报酬事项；选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；公司设董事会，董事5名，由股东会议选举产生，任期2年，董事长由董事会选举产生，任期2年；执行董事对股东会负责，行使执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；公司设经营管理机构，负责公司的日常经营管理工作；经营管理机构设总经理1名，由董事会聘任，总经理对董事会负责，主持公司的生产经营管理工作，组织实施公司年度经营计划和投资方案；第九章第三十六条规定“董事、总经理除本章程规定事宜或股东会同意外，不得同公司订立合同或者进行交易”等。2005年8月19日，原公司章程略作修改。
　　2005年1月1日，以田××、被告、崔××、张××为甲方，原告为乙方，双方于2005年1月1日签订协议书1份，约定：在本协议有效时间内，即2005年1月1日起至2007年12月31日止；乙方将不派董事参加第三人董事会工作，董事会工作由甲方全面负责，甲方承担企业的全部经济与相应法律责任；每年企业红利优先以乙方持股额的22％的固定投资收益率分配给乙方，企业红利不足部分由甲方各股东按各自股份比例各自承担。本协议有效期满，乙方在收到第三人2007年度经审计的财务报表后30个工作日内对企业的经营状况作出核定，并以书面形式通知甲方就下述选择作出决定：l、乙方恢复普通股股权，派董事参加董事会，并开展工作；2、乙方转让股权。甲方各股东以个人名义承诺，必须按各自股份比例以企业年终分配后的净资产值(即企业原始投资额，包括增资额)，用现金方式收购乙方全部股份。对延续项目及后期经营期间可能产生的盈亏预期，甲方与乙方进行谈判协商并做出安排。
　　2010年2月26日，第三人召开了全体股东大会，自然人股东崔××、张××、田――、被告参加了会议，原告方由吴××参加会议。该次股东大会对2009年度工作进行总结并进行新一届董事会的选举，选举张××、吴××等5人为本届董事会董事，免去了田××、被告董事职务。次日，该届董事会召开会议，选举张××为董事长，任命何××为总经理，决定委托专业机构或专业人员对上一届经营班子进行离职审计。2010年10月28日，中南所作出《关于对上海恒生智达电子系统集成有限公司职工借款利息事项执行商定程序的报告》（公信中南业[2010]3220号），认为：自公司成立至2010年3月31日公司账外账列支的“财务费用”、“预提费用”中支付利息共有11份“会计凭证”，总计金额为940,999.27元，其中：在“财务费用”中列支的有7笔计411,557元；在“预提费用”中直接支付的有7笔计529,442.27元。自公司成立至2010年3月31日公司实际支付利息签领“支付凭单”共有14笔，计1,051,051.27元。其中：田××签领了有原始“支付凭单”11笔427,268.03元；被告签领了有原始“支付凭单”10笔358,108.90元等。2010年11月19日，中南所作出《关于对上海恒生智达电子系统集成有限公司支付给原总经理田××、原副总经理叶×效益工资事项执行商定程序的报告》（公信中南业[2010]3386号），认为：自公司成立至2009年12月31日六年内，公司账外表“恒生智达效益工资及奖金汇总表”反映出原总经理田××、原副总经理被告二人实发“效益工资”共有70份表，实发总额852,392元，其中：田××实发433,392元，被告实发419,000元。
　　原告认为：被告的行为违反公司章程及公司法规定，将借款利息、奖金、绩效工资等支出都不计入对外正式的财务账，采用“账外账”的方法，侵占了第三人公司财产，损害第三人的合法利益，原告为了第三人公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。
　　另查明：原告与第三人于2009年1月1日签订借款合同1份，约定第三人向原告借款35万元，借款期限为半年；提前还款利息按日计算；借款利率为月利率1%；借款利息自借款转存到第三人账户之日起计算，第三人以现金或银行转帐方式在结息日及还款日偿还本金及利息等。被告于2009年1月8日借给第三人35万元。2010年1月8日，第三人归还原告借款本金35万元并支付借款利息4.2万元。
　　2004年1月至2010年2月，被告累计领取效益工资和奖金合计439,400元，被告均在《效益工资及奖金签收单》上签收。
　　再查明：从原告提供的第三人财务账册及（2010）普民二（商）初字第269号民事判决书中反映：被告于2004年6月15日至2009年2月26日以现金、内部转账（被告分得的红利）的方式先后6次总共将2,247,291.72元出借给第三人，第三人已陆续将上述款项归还被告，其中，54万元以法院判决方式归还。原告提供的借款结息清单上载明：借款金额25万元、借款日期2004年6月15日、结息期2004年6月14日至2005年4月14日，被告领取利息25,000元；借款金额13万元、借款日期2004年12月13日、结息期2004年12月13日至2005年4月14日，被告领取利息5,200元。另从原告提供的由被告签收的付款凭单（复印件）、暂支单（复印件）上记载，利息记账日期2004年6月18日，利息金额为1,354元；利息记账日期2006年12月30日，利息金额为70,800元；利息记账日期2007年6月30日，利息金额为28,718元；利息记账日期2008年2月29日，利息金额为107,782.50元；利息记账日期2008年9月26日，利息金额为2,000元；利息记账日期2008年12月12日，利息金额分别为51,568元、43,253元；利息记账日期2009年5月31日，利息金额为22,433.40元，上述金额合计358,108.90元。
　　上海市普陀区人民法院（2010）普民二（商）初字第387号案即田明华、被告诉第三人股东会或者股东大会、董事会决议效力纠纷案，该院在民事判决书中查明“自2003年起吴××就代表法人股东多次参加恒生智达公司的股东会议，田××、被告并未提出异议。”
　　审理中，根据原告的申请，本院依法裁定冻结被告银行存款404,834.63元，或查封、扣押其相等价值的财产。
　　本院认为：本案属于股东代表诉讼纠纷，即当违法行为人因其违法行为给公司造成损失，公司拒绝或怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，公司股东有权为了公司的利益以自己的名义提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。田××虽被免去了董事、总经理，但仍是第三人公司的法定代表人，由其代表公司来向被告提起诉讼几乎是不可能的，通过第三人公司内部救济途径无法实现该公司的权益救济，在此情况下，原告以情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害为由，代位公司对被告提起诉讼，符合法律规定，作为本案原告适格。
　　《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。本案中，被告与第三人签订借款合同时，系第三人的股东、董事及副总经理，第三人未就与被告订立借款合同召开股东会并形成决议，原告与本公司签订借款合同的行为违反了公司章程及公司法的强制性规定，违反法律强制性规定的合同属无效合同，根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还。对被告辩称与第三人不存在借款关系，未领取借款利息一节，本院认为，尽管付款凭单、暂支单为复印件，但复印件上收款人的签名是被告的字迹，原告提供的第三人财务账册及（2010）普民二（商）初字第269号民事判决书、证人崔××、张××的证言、中南所作出的审计报告以及由被告签收的付款凭单、暂支单上的记载，上述证据能够相互印证，形成一条证据链证明被告曾借款给第三人，并从第三人处领取利息等内容，从而推断付款凭单、暂支单内容是真实的。被告否认借款事实，但不能提出相反证据加以反驳，本院确认付款凭单、暂支单的证明力。对原告要求被告返还借款利息的诉讼请求，本院依法予以支持。
　　对于被告提出的关于原告的诉讼主张已过诉讼时效期间，丧失了胜诉权的辩称，本院认为，第三人在2009年2月26日召开新一届董事会作出对上一届董事离任作审计的决定，原告依据审计报告发现被告有侵害公司权益的行为，并未超过法定诉讼时效期间，故对被告有关诉讼时效的辩解，本院不予采信。
　　对原告要求被告退还效益工资439,400元一节，本院认为，公民和法人的合法权益应受法律保护。被告与第三人建立劳动关系后，第三人每月均发放被告效益工资。另外，效益工资并非被告一人享有，在第三人处工作的职工均享有。第三人作为用人单位应当知晓上述事实，但无证据证明在公司经营的4年中原告曾为此提出异议，原告作为第三人的控股股东，多次委派原告副董事长吴原生参加第三人股东会议，履行股东权利，对此事应当明知。本院据此确认，被告收入中应当包括效益工资，原告所称的被告利用职务之便从第三人处领取效益工资的行为违反了公司章程等规定，无事实和法律依据，本院不予采信。对原告要求被告退还效益工资439,400元一节，本院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第（四）项的规定，判决如下：
　　一、被告叶×应于本判决生效之日起十日内退还第三人上海恒生智达电子系统集成有限公司借款利息400,108.90元；
　　二、对原告要求被告退还效益工资439,400元的诉讼请求，本院不予支持。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案受理费15,192.62元，由原告负担7,240.78元，被告负担7,951.84元；保全费2,422.71元，由原告负担1,154.66元，被告负担1,268.05元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。