***、湖南省宜盛投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘10民终205号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年9月10日出生，汉族，住湖南省宜章县。

被上诉人（原审被告）：湖南省宜盛投资有限公司，住所地湖南省宜章县南京洞富豪路（宜章县信合大厦10楼）。

法定代表人：雷路明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:黄玉东，湖南莽源律师事务所律师。

原审被告：宜章县教育局，住所地湖南省宜章县玉溪镇民主东路5号。

负责人：胡忠，该局局长。

委托诉讼代理人：谭岳明，湖南宜林律师事务所律师。

原审第三人：湖南郴州金瓯建筑有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区五岭大道（府前华夏5楼）。

法定代表人：童树林，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李显，男，1995年6月4日出生，汉族，系该公司员工。

上诉人***与被上诉人湖南省宜盛投资有限公司（以下简称宜盛公司）、原审被告宜章县教育局及原审第三人湖南郴州金瓯建筑有限公司（以下简称金瓯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2021）湘1022民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判宜盛公司立即向***支付工程款1,683,000元，并支付自2014年9月1日至2020年8月31日止逾期付款利息317,000元，此后逾期付款利息按照银行同期贷款利率另行计付，以上合计人民币2,000,000元；2.或将本案发回重审；3.一审、二审诉讼费用由宜盛公司负担。事实和理由：一、认定事实错误。首先，原审判决将宜盛公司利用***处于危难之际，违背真实意思表示而被迫与宜盛公司签订的《关于思源学校***施工标段工程款结算协议》认定为合法有效，属于事实认定错误。该协议由宜盛公司单方制作，***未参与协商，是为了解决当时债主追讨欠款和农民工工资的燃眉之急。其次，该协议的内容并不真实，业主单位宜章县教育局已经结算给宜盛公司3100余万元，而宜盛公司支付给***工程款约2290万元，中间差额800余万元，宜盛公司只是借用金瓯公司的壳承揽工程与业主单位签订了一个合同就获利600万元（扣除约200万元建安税）。对于案涉合同固定价之外增加的工程价款，在宜章县财政局的补增财评中有清晰的体现，宜盛公司以莫须有的理由强行将合同外增加的工程款予以扣减。再次，结算协议违背了***真实意思，违背了公序良俗，属于无效协议。二。原审判决适用举证规则不当，不合理分配举证责任，属于适用法律错误。对合同外增加的工程，***在一审申请了造价鉴定，并申请一审法院调取宜章县审计局保管的原始资料及造价文件和申请一审法院责令宜盛公司提交由该公司保管的原始资料及财评资料，但一审法院只在审计局调取了部分审计资料，未要求宜盛公司提交审计局已经退回的鉴定需要的相关原始资料。按照法律规定，应由宜盛公司承担举证不能的不利后果，而不是判令***承担举证不能的不利后果。三、本案在没有鉴定意见但完全可以证实案涉工程合同外增加工程款的具体数额的情况下，可以依照公平原则，按照双方当事人真实意思作出公平裁判。依据合同中约定将财评价款下浮20%结算工程款是***与宜盛公司双方签订合同时的基础和真实意思，对于合同外增加部分的工程款可以比照下浮20%予以结算，那么，宜盛公司还应当向***支付工程款约200余万元。综上，请求二审法院予以支持。

宜盛公司答辩称，最高院已经明确财政评审结论和审计结论不影响建设单位和承建单位的合同效力及建设工程承包合同，案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。《全国民事审判工作会议纪要》再次明确：“除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持”。案涉工程施工合同中约定的***承包的固定单价是宜盛公司按照财评预算金额下浮20%计算而来，但这仅仅是在签订合同当时宜盛公司内部的计算方式，并非是***所言“将财评价款下浮20%是***与宜盛公司双方签订案涉合同的基础和真实意思”。一审法院依照***的申请，数次去县教育局、县财政局和县审计局调取资料，调出资料多达十几卷，***声称一审法院未穷尽办法调取有违事实。造价原始材料应来源于承建施工方，***自己不能提供造价鉴定所需资料，却将责任推给其他当事人和法院。***提交给宜盛公司的竣工结算资料相当凌乱，加上宜盛公司与所有施工队之间早已结算完毕，且时间又过去这么久，宜盛公司手头并没有完整的资料，根本不存在不提交。

宜章县教育局答辩称，与一审答辩意见一致。

金瓯公司答辩称，金瓯公司该支付的钱都已经支付了，纠纷主要是发生在***与宜盛公司之间。

***向一审法院起诉请求：1.判令宜盛公司立即支付给***工程3,521,679.28元，并支付自2014年9月1日至2020年8月31日止逾期付款利息1,011,099.52元(此后逾期付款利息按照银行同期贷款利率另行计付),合计4,532,778.8元；2.判令宜章县教育局在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案的诉讼费用由宜盛公司、宜章县教育局负担。

一审法院认定事实：2013年8月，宜盛公司借用金瓯公司资质参与邀请招标，并以81,910,654.18元的工程造价中标了思源实验学校建设项目。中标后，宜盛公司以金瓯公司名义与宜章县教育局于2013年10月16日签订建设工程施工合同。宜盛公司将思源实验学校建设项目中的小学教学楼、学生宿舍楼、中学教学楼、教工宿舍楼工程分包给***建设施工，***借用金瓯公司资质于2013年9月15日与宜盛公司签订了《宜章县思源实验学校建设工程施工合同》，该合同主要内容：“一、工程项目。1.工程名称思源实验学校建设工程。2.承包范围：小学教学楼、学生宿舍楼、中学教学楼、教工宿舍楼建设工程，以甲方（被告宜盛公司）提供的施工图纸坐标为准，具体内容包括:建筑工程、装饰工程、安装工程、防雷接地工程、弱电工程等（详见施工图及工程量清单）。3.承包方式：大包干（即包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包验收通过及交付使用）、中途不得转包；4.合同工期240天（开工日期：2013年10月1日、竣工日期：2014年5月30日）。二、工程价款。1.包干价小学教学楼:1102.9元/㎡×11086.76㎡(建筑面积)、学生宿舍楼:1152.6元/㎡×9866.15㎡、中学教学楼1133.7元/㎡×5474.35㎡、教工宿舍楼:1120.9元/㎡×3902㎡，此价款由承建方负责建安税、住建局质检站的试块检测费用及报建、备案中规定由施工方应承担的费用。2.合同价款的调整。1.材料价格:涉及到建筑主材水泥、河沙、红砖、钢筋、商品混凝土的材料价格浮动超过预算评审价的±6％时，由乙方提出申请，甲方、监理方现场代表签证确认按实调整价差，否则不予调整。2.人工工资:按宜章县财政局评审核定的价格执行。三、工程价款的支付：1.签订合同，由承包方向发包方打入200万元实力保证金，施工队进场，主体完成一层后发包方一次性返回。2.乙方垫资一层，即主体完成二层后，建三层时，甲方支付一层的工程款，数额按该楼层已完成工程量的70％支付，以此类推，垫资的一层工程款及各楼层余下的30％的工程款，待工程竣工验收通过后，除留5％的质量保证金外一次性付清。3.质保期满两年，无质量问题甲方退还2％的质保金，余下的质保金，保修期满无质量问题一次性付清。”双方还对权利义务、安全文明施工、竣工验收、质量保修、违约责任等进行了约定。2013年9月25日，***与金瓯公司补签了《湖南郴州金瓯建筑有限公司建设工程内部承包合同》，金瓯公司将承接的思源实验学校建设工程项目中的小学教学楼、学生宿舍楼、中学教学楼、教工宿舍楼工程以“内部承包”形式由***施工，***按工程（结算）总造价3％上缴利润及管理费，该工程由***自负盈亏。

上述合同签订后，***将思源实验学校建设工程项目中的小学教学楼转由案外人高春红施工，并由案外人高春红直接与宜盛公司结算。2014年7月底，***承建的建设工程施工完成。随后，***提请宜盛公司进行工程竣工验收。2015年9月9日思源实验学校建设工程竣工验收合格，2016年1月8日进行了竣工验收备案，至2016年11月23日，宜盛公司已给付***工程款22,315,000元。2017年1月13日宜章县审计局出具了思源实验学校建设项目竣工结算审计报告。《审计报告》作出后，金瓯公司与宜章县教育局完成了工程总结算，金瓯公司已经将全部工程款支付给了宜盛公司。

2018年2月8日，宜盛公司（甲方）与***（乙方）就思源实验学校建设工程进行了结算，并签订了《关于思源实验学校***施工标段工程款结算协议》，该结算协议载明：“一、结算的主要依据：甲乙双方签订的《宜章县思源学校建设工程施工合同》是这次结算的主要依据，该合同约定的承包方式为大包干合同(即包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包验收通过及交付使用)，大包干总价:21,951,746.89元。在无重大设计变更及主要材料市场价格上下浮动不超过6％的情况下，该合同金额即为竣工验收后应支付***的全额工程款。二、结算增加的内容：1.少算漏算、签证增加的项目，根据***施工标段上报的签证单，结合实际施工情况，经甲方项目部审核后对部分合理签证单及工程量以调整增加，该部分增加金额为757,940.58元。2.材料调差，部分装饰材料市场价格浮动，高于预算单价，依据合同约定，该部分材料波动本应属于承包方承担的风险，后考虑到乙方实际困难，经甲方公司领导商讨，对各施工标段涉及到材料价格浮动的，均予以调整差价，合计增加金额为971,774.88元。三、结算核减的内容：1.设计预算在乙方承包范围内实际乙方未做的施工内容，包括小学教学楼钢网架(实际施工方为徐州飞虹钢网架建设有限公司，该子项金额412,490.13元；水电消防施工实际由舒胜承包，水电消防实际核减金额281,034.26元)。2.乙方未按设计施工及预算多算内容，扣减金额为1,221,781.8元，实际核减乙方施工内容的金额528,257.41元。综上，***施工标段中学教学楼、学生宿舍楼、教工宿舍楼实际工程结算金额为22,459,680.55元，扣除水电费75,200元、已付工程款22,315,000元，剩余可付工程款为69,480.55元。上述结算方法，无论工程量的增减均是实事求是的，思源学校所有施工队均予以认可，只有乙方认为少算漏算工程量上存在异议未予以认可。考虑到***标段确实存在的施工困难，经甲方公司领导层商讨后，对部分业主未予以认可的增加工程量也予以调整。该部分调整增加金额137,748.55元;同时对原来已采纳认可的部分签证工程量施工单价进行高于市场单价的调整，调整增加金额71,642.09元,合计调整增加金额209,390.64元，调整后剩余拨付工程款为278,871.18元。对上述结算结果，乙方依然未予以认可。2018年1月22日在教育局主持下，原思源学校筹建办、思源学校建设项目部、***施工班组各方代表在思源学校会议室召开会议，就结算金额无法达成一致的间题进行沟通协调。会议决定，对***班组施工工程量有异议的地方，由各方派代表进行现场测量复核。2018年1月23日在教育局校安办的组织下，思源学校原筹建办人员、甲方项目部成员、***及其成员，对教工宿舍大理石、内墙涂料、内墙瓷砖，学生宿舍大理石、内墙瓷砖、屋面广场砖工程量，分别进行了现场测量复核，根据复核情况，对乙方所做工程即使业主、监理未认可的部分均予以了认可，又调整增加金额91,968.86元。至此，***班组施工项目总结算金额22,761,040.04元，剩余拨付工程款为370,840.04元。四、最终工程款结算价：2018年2月6日，经公司高层与***施工班组反复协商，甲方充分考虑***班组施工中的困难，尤其是后期赶工期的压力相对于其它施工班组较大，中学教学楼、学生宿舍楼、教工宿舍楼工程在原结算金额基础上，没有任何数据支撑的情况下，额外增加23万元，合计拨付剩余工程款60万元。”签订结算协议后，***向宜盛公司出具了承诺书，承诺今后不得以任何理由再向公司索讨工程款，宜盛公司根据***提供的欠付民工工资名册代为支付了民工工资579,100元后支付剩余工程款。

在审理过程中，***于2021年4月27日向一审法院申请对增加工程造价进行司法鉴定，一审法院准许其申请后，因***未在规定期限内补充提交鉴定所需资料，一审法院于2021年11月2日裁定终止委托司法鉴定。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：一、宜盛公司与***签订的《宜章县思源实验学校建设工程施工合同》是否有效；二、宜盛公司与***签订的工程款结算协议是否有效，宜盛公司是否应当支付***主体装饰装修工程二次财评及少算漏算增加的工程价款、主材调差调整的材料款、弱电工程款3,521,679.28元。

关于焦点一。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定。本案中，***借用具有建筑施工资质的金瓯公司名义与宜盛公司签订《宜章县思源实验学校建设工程施工合同》，根据上述法律、司法解释的规定，双方签订的《宜章县思源实验学校建设工程施工合同》违反法律强制性规定，该《宜章县思源实验学校建设工程施工合同》应认定无效。

关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定。本案中，***与宜盛公司在案涉工程竣工验收合格后进行了工程结算，并签订了《关于思源学校***施工标段工程款结算协议》，宜盛公司已按工程结算协议的约定履行了剩余工程款给付义务，该工程结算协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。***主张工程结算协议系在胁迫无奈的情况下签订的，该工程结算协议无效。因***未在法律规定期限内依法行使撤销权，且也未能提供有效证据证明其与宜盛公司签订的工程结算协议系受胁迫所签，故对***该主张不予支持。***诉请宜盛公司支付主体装饰装修工程二次财评及少算漏算增加的工程价款、主材调差调整的材料款、弱电工程价款3,521,679.28元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，***应当提供证据证明除工程结算协议载明的工程款金额外，还存在少算漏算增加的工程价款、主材调差调整的材料款、弱电工程价款未结算给付。***未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。***该项诉讼请求没有事实依据和法律依据，不予支持。关于***诉请宜章县教育局在欠付工程款范围内承担付款责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因案涉工程***与宜盛公司已结算并履行，宜章县教育局也未欠付工程款，故宜章县教育局不承担付款责任。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，一审法院判决：“驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费43,062元，财产保全费5000元，合计48,062元，由原告***负担。”

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为宜盛公司是否还应向***支付工程款及利息2,000,000元。经一审查明，2018年2月8日，***与宜盛公司签订了《关于思源实验学校***施工标段工程款结算协议》。该结算协议明确载明，在***与宜盛公司就案涉项目的工程结算款金额发生争议后，由宜章县教育局组织，原思源学校筹建办、思源学校建设项目部、***施工班组各方代表召开会议决定，对***班组施工工程量有异议的地方，由各方派代表进行现场测量复核。后在各方代表的见证下，对教工宿舍大理石、内墙涂料、内墙瓷砖，学生宿舍大理石、内墙瓷砖、屋面广场砖工程量，分别进行了现场测量复核，根据复核情况，对***所做工程即使业主、监理未认可的部分均予以了认可。最后确定，在已支付的工程款之外，再拨付工程款60万元。依据该结算协议，宜盛公司支付了剩余工程款，***也于当天出具了一份《思源实验学校***施工标段工程款结算承诺书》，确认宜盛公司已结清了所有工程款，并承诺今后不得以任何理由再向宜盛公司索讨工程款。***上诉认为该结算协议和承诺书是在受胁迫的情况下签订的，但并未提交证据予以证明，且经***二审陈述，在签订该结算协议时，在场只有三人，除宜盛公司的工作人员和***本人外，另一位在场并在结算协议上签字见证的秦金顺是***的堂弟，故依据现场的客观情况也难以认定***受到了胁迫。在签订该结算协议和宜盛公司支付了剩余工程款后，***也并未在法律规定期限内依法行使撤销权，故一审法院对***认为结算协议是在受到胁迫的情况下签订的主张不予支持并无不当，本院予以确认。

关于***上诉认为一审法院没有责令宜盛公司提交造价原始资料以供鉴定，应由宜盛公司承担举证不能责任的问题。经查，***作为申请司法鉴定的申请人和工程的实际施工人，应向鉴定机构提交相应的鉴定资料。在鉴定机构向一审法院发送《申请人***与被申请人湖南宜盛投资有限公司等三人建设工程施工合同纠纷一案有关工程鉴定需补充资料的函》后，一审法院已将该函及时送达给了***和宜盛公司，要求双方当事人依据函上要求补送相关资料。宜盛公司就补送资料的情况进行了书面说明，对有存档的资料表示可以提交，没有留存或者已经提交法院、审计部门而无法提交等情况也进行了解释说明。故***认为一审法院不合理的分配举证责任，应由宜盛公司承担举证不能的责任的上诉主张，本院不予支持。至于***认为宜盛公司应根据该公司与业主单位结算的工程款金额下浮20%来向***支付工程款的上诉主张，因未有合同约定，宜盛公司也不予认可，故对该主张本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22,800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗仲贵

审 判 员　黄　慧

审 判 员　邓　群

二〇二二年三月二十五日

法官助理　刘芳岑

书 记 员　刘　思

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。