***、湖南创想伟业科技发展有限公司与谢帆提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘04民终686号

上诉人（原审被告）：***，男，***出生，汉族，住湖南省澧县。

委托诉讼代理人：廖细红，湖南天恒健律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南创想伟业科技发展有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路388号鲇鱼套2号2328房。

法定代表人：李汉波，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄昔文，湖南崇民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱新华，湖南崇民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谢帆，男，1989年11月17日生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。

委托诉讼代理人：马辉军，衡阳市珠晖区法律援助中心律师。

原审第三人：王雄峰，男，1991年2月17日出生，汉族，住湖南省衡阳县。

上诉人***、湖南创想伟业科技发展有限公司（以下简称创想伟业公司）因与被上诉人谢帆及原审第三人王雄峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2017）湘0407民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人廖细红，上诉人创想伟业公司的委托诉讼代理人黄昔文、邱新华，被上诉人谢帆及其委托诉讼代理人马辉军，原审第三人王雄峰到庭参加诉讼。经上诉人创想伟业公司申请，本案延期二十天开庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、谢帆并非其直接雇请人员，而是创想伟业公司雇请的劳务人员，谢帆在履行工作中受伤应由创想伟业公司承担赔偿责任。曹辰系创想伟业公司员工，曹辰在工作中造成第三人损害，应由创想伟业公司承担侵权责任。一审判决其与创想伟业公司各承担50%的赔偿责任与事实和法律规定不符；2、一审判决认定重新鉴定费、医疗费、误工费错误，按照城镇居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费错误。

创想伟业公司上诉请求：1、一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款认定其承担赔偿责任和连带责任错误；2、谢帆的伤害是由于***雇请的案外人曹辰不谨慎驾驶车辆所致，应当由***和曹辰承担赔偿责任。

创想伟业公司针对***上诉请求辩称：1、***和曹辰均不是其员工，其与***签订了售后服务承包协议，其与***是平等民事主体；2、谢帆、王雄峰均不是他们的员工，谢帆是王雄峰雇请，王雄峰是***等人雇请。

***针对创想伟业公司上诉请求辩称：1、谢帆与创想伟业公司是劳动关系，谢帆从事的工作内容是创想伟业公司的业务组成部分，***仅代创想伟业公司发放工资，谢帆的损失应由创想伟业公司承担；2、即使不能认定谢帆与创想伟业公司存在劳动关系，谢帆也并非***雇请，而是由王雄峰直接雇请；3、安装监控需要资质，创想伟业公司将需要特殊资质的安装监控发包给不具有资质的承包人，应当承担责任。

谢帆辩称：1、***与创想伟业公司是内部承包关系，对外不产生法律效力，不能免除他们的责任；2、***作为工作实际安排人，应承担赔偿责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

王雄峰述称，因***缺人，所以他帮忙叫谢帆去***处工作。

谢帆向一审法院起诉请求：判令***、创想伟业公司赔偿其各项经济损失4986***元（医疗费303163元、误工费52357元、护理费27478元、住院伙食补助费11800元、营养费7080元、交通费1000元、残疾赔偿金125136元、轮椅费750元、精神损失费10000元）。

一审法院认定事实：***与曹辰原系创想伟业公司正式员工。2014年6月，创想伟业公司与***签订《衡阳地区售后承包协议》，约定创想伟业公司委托***就创想伟业公司承接项目进行专项售后服务，并支付相应服务报酬，并约定自协议签订起，双方劳动关系不再存续，但创想伟业公司继续为***购买社会保险，个人缴纳部分由***自行负担，***向创想伟业公司承诺对售后服务人员进行安全教育，服从创想伟业公司相关部门的日常管理、检查和监管，如因售后服务发生任何意外或造成人员伤亡，***承诺完全负责，与创想伟业公司和建设单位无关。合同有效为2014年7月1日至2015年6月30日，2015年11月，双方再次签订《补充协议》，将合同续签至2016年6月30日。合同签订以后，创想伟业公司继续为***购买社保保险至2016年8月，但未给曹辰购买社会保险，合同签订以后***和曹辰均在衡阳从事创想伟业公司在衡阳项目的售后服务项目。2013年12月起，***就经常在有事情做的时候喊谢帆和王雄峰从事银行监控设备的安装与维护等临时性工作，按工作量大小结算劳务报酬，报酬一般由***直接支付给王雄峰，王雄峰根据两人工作量分配报酬。为工作方便，创想伟业公司为谢帆、***、王雄峰、曹辰出具介绍信，并为谢帆提供的工作牌，证明上述四人系创想伟业公司的技术员。2016年7月2日，***打电话给王雄峰，要王雄峰和谢帆去往衡山县农商行岭坡支行安装监控设备，王雄峰没有时间，就叫谢帆去，由***安排由***所有、曹辰驾驶的车牌号为湘Ａ×××××小型普通客车负责接送，在当天的《工程竣工单》中注明施工单位为创想伟业公司，项目经理为曹辰，完成工作以后，当晚19时56分，曹辰驾驶湘Ａ×××××号小型轿车（车内乘坐谢帆）沿衡阳市石鼓区蒸阳北路延伸线由北向南行驶至松木工业园立交桥下时，因越双黄线超速行驶，其车前部碰撞桥墩，造成曹辰、谢帆两人受伤、车辆受损的道路交通事故。谢帆受伤后被送往南华大学附属第一医院住院治疗，住院236天，出院诊断：左股骨上段粉碎性骨折，右锁骨骨折，下颌骨体部骨折，腹腔真菌感染，腹部闭合性损伤，小肠多发穿孔并挫伤，小肠系膜多发穿孔，升结肠及降结肠挫伤，十二指肠挫伤，肝挫伤等。住院期间花费医药费253520.48元，门诊花费19033.7元。出院后谢帆自行委托南华大学司法鉴定中心进行鉴定，花费鉴定费2200元，经鉴定谢帆适用《人体损伤致残程度分级》构成九级伤残，住院期间计误工期、护理期、营养期，前期医疗费凭有效票据核准，医嘱预计后期复查，取内固定费用30000元或凭有效票据核准，必要时行整形修复，医疗费用另计，若后期出现本次外伤所导致的并发症，需另行鉴定。2017年7月5日，***申请对谢帆医药费合理性、伤残等级、伤残与受伤的因果关系，自身疾病与伤残的参与度进行鉴定，一审法院依法委托湖南金泰诚司法鉴定中心进行鉴定，花费鉴定费2692元，经鉴定谢帆构成九级伤残，本次交通事故损伤参与度为完全作用，住院期间医疗费用252990.48元属于本次外伤所用合理费用，不属于治疗本次外伤所用医疗费530元，门诊费19033.7元中6854.8元属于本次外伤所用合理费用，其余12178.9元仅有费用清单，符合医疗费支出规范，缺门诊发票。谢帆治疗期间，***已垫付门诊费6863.8元，住院费用88000元。

一审法院依法核定谢帆因此次事故造成的各项损失如下：1、医疗费根据鉴定意见，住院期间属于本次外伤所用合理费用为252990.48元，门诊费19033.7元虽然其中有12178.9元门诊发票未提供给鉴定机构，但双方在庭审中已质证，有正式票据，应予以支持，故医疗费用为272024.18元；2、谢帆第一次鉴定花费鉴定费2200元，***申请重新鉴定花费鉴定费2692元，共计4892元，有正式票据，应予以支持；3、护理费根据司法鉴定意见，住院236天，按衡阳市护理行业标准，酌情认定2***60元（236天×110元/天=2***60元）；4、住院伙食补助费，实际住院天数是236天，即236天×30元/天＝7080元；5、误工费，根据司法鉴定意见，误工期限为236天,谢帆未能举证证明其月工资收入，其从事监控设备安装工作，参照2016年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算其误工费为29708元（4***46元/年÷365天×236天=29708元）；6、营养费，根据司法鉴定意见，营养期限为236天，即4720元（236天×20元/天＝4720元）；7、交通费，谢帆住院236天，其主张1000元符合常理，应予以支持；8、残疾赔偿金，谢帆构成九级伤残，其户籍在城镇，应按照2016年城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，即125136元（31284元/年×20年×20%=125136元）；9、后期取内固定费用30000元有明确的鉴定意见，应予以支持；10、精神损害抚慰金，谢帆构成9级伤残，酌情认定10000元；11、担架费、轮椅费未提供依据，应不予支持；12、被抚养人生活费，谢帆女儿谢佳颖2012年5月11日出生，女儿谢依橙2015年3月6日出生，因谢佳颖、谢依橙居住在城镇，应按湖南城镇居民人均生活消费支出计算，被抚养人谢佳颖生活费为21420元/年÷12个月×167个月×20%÷2=29809.5元，被抚养人谢依橙生活费为21420元/年÷12个月×201个月×20%÷2=35878.5元。综上，谢帆的各项损失合计576208.18元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，创想伟业公司为谢帆提供介绍信，介绍信中已说明谢帆系该公司技术员，且事发时谢帆从事的工作也系创想伟业公司承揽的业务，创想伟业公司是经国家批准的有资格承包监控设备安装工程的企业，在用人时应当承担法定规定的对雇员的安全进行保障的义务。对此创想伟业公司应当承担民事责任。***与创想伟业公司签订《衡阳地区售后承包协议》，与创想伟业公司形成内部承包关系，代表创想伟业公司对衡阳项目的具体施工的用人负责，***也有对雇员在用工过程中提供安全保障的义务，***应当对本次事故承担相应的民事责任。创想伟业公司和***应对谢帆的损失承担连带赔偿责任。创想伟业公司是有资质承包监控设备安装工程的企业，这个资格不仅是指有实力完成一定标准的工程建设，还包括其有实力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。创想伟业公司在与***签订的内部承包合同中约定：“如因售后服务发生任何意外或者人员伤亡，售后服务方完全负责，与湖南创想伟业科技发展有限公司和建设单位无关”，把只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担，该约定损害了雇员的合法权益，违反了法律规定，是无效约定，不受法律保护。王雄峰只是与谢帆一起为创想伟业公司、***做事，并没有证据证明王雄峰与谢帆之间存在雇佣关系，故对要求王雄峰承担赔偿责任的主张不予支持。谢帆在本次事故中无过错，不应承担责任。根据本案案情，一审法院酌情认定创想伟业公司和***对本次事故各承担50%的责任，即创想伟业公司和***各应赔偿原告288104元，因***已支付的医药费94863.8元，鉴定费2692元，共计97555.8元应予扣除，实际赔偿金额为190548.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、湖南创想伟业科技发展有限公司赔偿谢帆医疗费、鉴定费、伤残补偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、后期治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计288104元；二、***赔偿谢帆医疗费、鉴定费、伤残补偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、后期治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计288104元，扣除***已支付的97555.8元，还应赔偿谢帆190548.2元；三、湖南创想伟业科技发展有限公司与***对谢帆的损失承担连带赔偿责任，支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿；四、驳回谢帆其他诉讼请求。上述第一、二项判决内容限在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4389.5元（已减半收取），由谢帆负担176.5元，湖南创想伟业科技发展有限公司负担2536元，***负担1677元。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

1、谢帆针对***的上诉请求提交的抗辩证据即其户籍证明能与一审证据相互印证，证明其户籍在城镇，本院予以采信。

2、创想伟业公司提交的湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01行终718号行政判决书虽系新证据，但不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点为：1、一审判决责任认定和划分是否正确；2、一审判决认定谢帆的重新鉴定费、医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费是否正确。针对上述争议焦点，本院认为：

一、关于一审判决责任认定和划分是否正确的问题。

***上诉主张谢帆并非其直接雇请人员，而是创想伟业公司雇请的劳务人员，谢帆在履行工作中受伤应由创想伟业公司承担赔偿责任。创想伟业公司上诉主张一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款认定其承担赔偿责任和连带责任错误。经查，***原系创想伟业公司员工，其与创想伟业公司签订《衡阳地区售后承包协议》后，与创想伟业公司形成内部承包关系。***为完成承包工作而雇佣谢帆。谢帆在完成工作的过程中，创想伟业公司为其提供介绍信，介绍信中亦说明其系该公司技术员，且事发时其从事的工作也系创想伟业公司承揽的业务。综合上述事实，可以认定创想伟业公司与***共同雇佣谢帆。一审判决根据本案实情，以创想伟业公司是经国家批准的有资格承包监控设备安装工程的企业，在用人时应当承担法律规定的对雇员的安全进行保障的义务为由认定创想伟业公司应当承担赔偿责任；以***代表创想伟业公司对衡阳项目的具体施工的用人负责，也有对雇员在用工过程中提供安全保障的义务为由认定***应当承担赔偿责任；同时认定创想伟业公司和***应对谢帆的损失承担连带赔偿责任，符合法律规定。故***和创想伟业公司上述主张均不成立，本院不予支持。

***上诉主张曹辰系创想伟业公司员工，曹辰在工作中造成第三人损害，应由创想伟业公司承担侵权责任。创想伟业公司上诉主张谢帆的伤害是由于***雇请的曹辰不谨慎驾驶车辆所致，应当由***和曹辰承担赔偿责任。经查，本案系提供劳务者受害责任纠纷，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审判决认定谢帆的雇主创想伟业公司和***共同承担民事赔偿责任，符合法律规定。***和创想伟业公司承担赔偿责任后，依法可以向造成谢帆人身损害的第三人曹辰追偿。故***和创想伟业公司上述主张均不成立，本院不予支持。

***上诉还主张一审判决其与创想伟业公司各承担50%的赔偿责任与事实和法律规定不符。经查，一审判决综合本案事实和证据，酌情认定创想伟业公司与***各承担50%的赔偿责任，并无不当。故***和创想伟业公司上述主张不成立，本院不予支持。

二、关于一审判决认定谢帆的重新鉴定费、医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费是否正确的问题。

***上诉主张一审判决认定重新鉴定费、医疗费、误工费错误，按照城镇居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费错误。经查，关于重新鉴定费，一审判决已将***预交的重新鉴定费在***的赔偿数额中予以扣除；关于医疗费，一审判决根据经双方质证的票据认定，符合法律规定；关于误工费，一审判决按照法定标准计算，符合法律规定；关于残疾赔偿金和被扶养人生活费，一审判决综合谢帆及其被扶养人生活和工作在城镇的事实，按照城镇居民标准认定，亦符合法律规定。***未提供足以证实其主张的证据，应承担不利的法律后果。故***上述主张均不成立，本院不予支持。

综上所述，***、创想伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8779元，由上诉人***负担4389.5元，由上诉人湖南创想伟业科技发展有限公司负担4389.5元。

本判决为终审判决。

审判长　凌　波

审判员　王海华

审判员　邓　雍

二〇一八年七月三日

书记员　费奕璇