谢某与孙某、湖南创想伟业科技发展有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖南省衡阳市石鼓区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘0407民初472号

原告：谢某，男，住衡阳市珠晖区。

委托诉讼代理人：马辉军，衡阳市珠晖区法律援助中心律师。

被告：孙某，男，住湖南省澧县。

委托诉讼代理人：罗春华，湖南南舫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖细红，湖南天恒健律师事务所律师。

被告：湖南创想伟业科技发展有限公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路388号鲇鱼套2号2328房。

法定代表人：李汉波，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄昔文，湖南崇民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱新华，湖南崇民律师事务所律师。

第三人：王某，男，住湖南省衡阳县。

原告谢某与被告孙某、湖南创想伟业科技发展有限公司（以下简称“创想伟业”）、第三人王某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月5日立案后，依法适用简易程序，分别于2017年7月20日、2017年10月30日两次公开开庭进行了审理。原告谢某及其委托诉讼代理人马辉军，创想伟业委托诉讼代理人黄昔文、邱新华，被告孙某委托诉讼代理人罗春华、廖细红，第三人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告谢某向本院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿原告各项经济损失498661元（医疗费303163元、误工费52357元、护理费27478元、住院伙食补助费11800元、营养费7080元、交通费1000元、残疾赔偿金125136元、轮椅费750元、精神损失费10000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2013年12月由二被告共同雇请从事银行监控设备的安装与维护等临时性工作，被告有事就喊原告去做，按工作量大小结算劳务报酬。2014年6月，二被告签订售后服务承包协议，被告孙某承包被告创想伟业所承接项目衡阳区域监控设备的维护工作。2016年7月2日，被告叫原告到农商行下属的衡山县岭坡支行安装监控设备，由被告安排小车接送，设备安装完毕，晚上七时多原告回家乘坐被告孙某所有，被告创想伟业员工曹某驾驶的湘Ａ×××××号轿车，在石鼓区蒸阳北路延伸线松木工业园立交桥地段碰撞桥墩，致使原告受伤。道路交通事故责任认定书认定，曹某承担本次事故全部责任，原告无责任。原告经法医鉴定构成九级伤残。原告多次找寻二被告协商赔偿事宜，二被告互相推诿拒绝赔偿。原告为维护自己的合法权益，特诉至法院请求判如所请。

被告创想伟业辩称，被告孙某不是被告创想伟业的员工，两者之间是承包关系，原告是由被告孙某雇请的，原告与被告孙某之间存在直接的劳务关系，被告创想伟业已将衡阳售后服务业务发包给被告孙某，本案中涉及到的承包对象为安防工程完成后的售后服务，不属于需要安防资质的范围，原告与被告创想伟业之间没有劳动关系，被告创想伟业不是本案的适格被告；原告是乘坐被告孙某所有，曹某驾驶的车辆受损，被告孙某和案外人曹某应是本案的侵权人，原告要求被告创想伟业承担责任没有法律和事实的依据；原告所主张的损害赔偿数额，应符合相关法律规定的标准，对于超出标准部分，请求法院予以驳回。

被告孙某辩称，原告起诉的案由错误，本案为原告在为被告创想伟业劳动的过程中受伤所引发的争议，为劳动争议纠纷。被告孙某没有雇佣原告从事银行监控设备安装及维护工作，原告提供的工作牌、介绍信均由被告创想伟业提供，原告从事的工作也系被告创想伟业的业务范围，且被告孙某与原告谢某在工作中均受被告创想伟业管理，均系被告创想伟业的员工，原告受伤与被告孙某没有任何关系。本案的直接侵权人曹某因本次交通事故已认定为工伤，该案系被告创想伟业在履行工作的过程中造成公司其他员工受伤，原告的损失应由被告创想伟业负担。原告主张的各项费用过高没有事实和法律依据。因被告孙某并未直接雇佣原告谢某从事监控设备的维护工作，原告谢某的工资均由第三人王某发放，故本案的审理与第三人王某有事实和法律上的利害关系，故被告孙某申请追加第三人王某参与本案诉讼。

第三人王某辩称，第三人王某和原告原来在一家公司上班，原来是师徒关系，后经朋友介绍认识被告孙某，被告孙某就告知承包一个监控安装售后服务的事情，第三人和原告可以前往做事，工资会比之前的工资高些，被告孙某承诺一天大概有140元到150元，被告孙某在有事情做的时候多次打电话叫第三人和原告去做有关事项。第三人和原告是谁有时间谁就去做，孙某给的报酬由第三人和原告平分，第三人和原告都是在被告孙某那做事的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的《交通事故责任认定书》、行驶证、驾驶证，证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信；2、原告提供的《工程竣工单》、《调查材料》与各方当事人在庭审中的陈述相一致，本院予以采信；3、原告提供的工作牌、衡阳农村商业银行安全保卫部提供的介绍信和被告孙某提供的被告创想公司出具的介绍信，被告创想伟业承认为方便工作为施工人员出具过介绍信，虽然工作牌上的照片可能是后添加上去的，但与另外两份介绍信及本案的其他证据能够相互印证，本院予以采信；4、原告提供的《出院记录》、医疗费收据、费用清单、鉴定费收据，证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信；5、原告提供的南华大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》与被告孙某申请重新鉴定本院依法委托由湖南金泰诚司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》能够印证，本院予以采信；6、原告提供的《出生医学证明》可以证明被抚养人的情况，本院予以采信；7、原告和被告创想伟业提供的《售后服务承包协议》及被告创想伟业提供的《售后承包方案》、《补充协议》、《承诺书》、《孙某承包费用发放明细》证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信；8、被告孙某提供的银行流水、个人参保情况表、门诊票据、和垫付收据，证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信；9、被告孙某提供的曹某的《工伤认定书》，因为该份《工伤认定书》被告创想伟业已起诉，二审尚未判决，尚未发生法律效力，本院不予采信；10、被告孙某提供的《售后服务维修合同》系与祁东县农村信用社所签订，与本案无关，本院不予采信；11、被告孙某提供的《通话记录》，第三人王某并没有说自己是分包人，不能达到被告孙某的证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明，被告孙某与案外人曹某原系被告创想伟业正式员工。2014年6月，被告创想伟业与被告孙某签订《衡阳地区售后承包协议》，约定被告创想伟业委托被告孙某就被告创想伟业承接项目进行专项售后服务，并支付相应服务报酬，并约定自协议签订起，双方劳动关系不再存续，但被告创想伟业继续为被告孙某购买社会保险，个人缴纳部分由被告孙某自行负担，被告孙某向被告创想伟业承诺对售后服务人员进行安全教育，服从被告创想伟业相关部门的日常管理、检查和监管，如因售后服务发生任何意外或造成人员伤亡，被告孙某承诺完全负责，与被告创想伟业和建设单位无关。合同有效为2014年7月1日至2015年6月30日，2015年11月，双方再次签订《补充协议》，将合同续签至2016年6月30日。合同签订以后，被告创想伟业继续为被告孙某购买社保保险至2016年8月，被告未给案外人曹某购买社会保险，合同签订以后被告孙某和案外人曹某均在衡阳从事被告创想伟业在衡阳项目的售后服务项目。2013年12月起，被告孙某就经常在有事情做的时候喊原告谢某和第三人王某从事银行监控设备的安装与维护等临时性工作，按工作量大小结算劳务报酬，报酬一般由被告孙某直接支付给第三人王某，第三人王某根据两人工作量分配报酬。为工作方便，被告创想伟业为原告谢某、被告孙某、第三人王某、案外人曹某出具介绍信，并为原告提供的工作牌，证明上述四人系被告创想伟业的技术员。2016年7月2日，被告孙某打电话给第三人王某，要第三人王某和原告谢某去往衡山县农商行岭坡支行安装监控设备，第三人王某没有时间，就叫原告谢某去，由被告孙某安排由被告孙某所有，案外人曹某驾驶的车牌号为湘Ａ×××××小型普通客车负责接送，在当天的《工程竣工单》中注明施工单位为被告创想伟业，项目经理为曹某，完成工作以后，当晚19时56分，曹某驾驶湘Ａ×××××号小型轿车（车内乘坐原告谢某）沿衡阳市石鼓区蒸阳北路延伸线由北向南行驶至松木工业园立交桥下时，因越双黄线超速行驶，其车前部碰撞桥墩，造成曹某、谢某两人受伤、车辆受损的道路交通事故。原告谢某受伤后被送往南华大学附属第一医院住院治疗，住院236天，出院诊断：左股骨上段粉碎性骨折，右锁骨骨折，下颌骨体部骨折，腹腔真菌感染，腹部闭合性损伤，小肠多发穿孔并挫伤，小肠系膜多发穿孔，升结肠及降结肠挫伤，十二指肠挫伤，肝挫伤等。住院期间花费医药费253520.48元，门诊花费19033.7元。出院后原告谢某自行委托南华大学司法鉴定中心进行鉴定，花费鉴定费2200元，经鉴定原告谢某适用《人体损伤致残程度分级》构成九级伤残，住院期间计误工期、护理期、营养期，前期医疗费凭有效票据核准，医嘱预计后期复查，取内固定费用30000元或凭有效票据核准，必要时行整形修复，医疗费用另计，若后期出现本次外伤所导致的并发症，需另行鉴定。2017年7月5日，被告孙某申请对原告医药费合理性、伤残等级、伤残与受伤的因果关系，自身疾病与伤残的参与度进行鉴定，本院依法委托湖南金泰诚司法鉴定中心进行鉴定，花费鉴定费2692元，经鉴定原告构成九级伤残，本次交通事故损伤参与度为完全作用，住院期间医疗费用252990.48元属于本次外伤所用合理费用，不属于治疗本次外伤所用医疗费530元，门诊费19033.7元中6854.8元属于本次外伤所用合理费用，其余12178.9元仅有费用清单，符合医疗费支出规范，缺门诊发票。原告治疗期间，被告孙某已垫付门诊费6863.8元，住院费用88000元。

原告谢某因此次事故造成的各项损失本院核定如下：1、医疗费根据鉴定意见，住院期间属于本次外伤所用合理费用为252990.48元，门诊费19033.7元虽然其中有12178.9元门诊发票未提供给鉴定机构，但双方在庭审中已质证，有正式票据，本院予以支持，故医疗费用为272024.18元；2、原告第一次鉴定花费鉴定费2200元，被告孙某申请重新鉴定花费鉴定费2692元，共计4892元，有正式票据，本院予以支持；3、护理费根据司法鉴定意见，住院236天，按衡阳市护理行业标准，本院酌情认定25960元（236天×110元/天=25960元）；4、住院伙食补助费，实际住院天数是236天，即236天×30元/天＝7080元；5、误工费，根据司法鉴定意见，误工期限为236天,原告未能举证证明其月工资收入，原告从事监控设备安装工作，本院参照2016年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算原告的误工费为29708元（45946元/年÷365天×236天=29708元）；6、营养费，根据司法鉴定意见，营养期限为236天，即4720元（236天×20元/天＝4720元）；7、交通费，原告住院236天，原告主张1000元符合常理，本院予以支持；8、残疾赔偿金，原告构成九级伤残，原告户籍在城镇，应按照2016年城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，即125136元（31284元/年×20年×20%=125136元）；9、后期取内固定费用30000元有明确的鉴定意见，本院予以支持；10、精神损害抚慰金，原告构成9级伤残，本院酌情认定10000元；11、担架费、轮椅费未提供依据，本院不予支持；12、被抚养人生活费，女儿谢某12012年5月11日出生，女儿谢某22015年3月6日出生，因谢某1、谢某2居住在城镇，应按湖南城镇居民人均生活消费支出计算，被抚养人谢某1生活费为21420元/年÷12个月×167个月×20%÷2=29809.5元，被抚养人谢某2生活费为21420元/年÷12个月×201个月×20%÷2=35878.5元。原告造成的各项损失合计576208.18元。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告创想伟业为原告提供介绍信，介绍信中已说明原告谢某系该公司技术员，且事发时原告从事的工作也系被告创想伟业承揽的业务，被告创想伟业是经国家批准的有资格承包监控设备安装工程的企业，在用人时应当承担法定规定的对雇员的安全进行保障的义务。对此被告创想伟业应当承担民事责任。被告孙某与被告创想伟业签订《衡阳地区售后承包协议》，与被告创想伟业形成内部承包关系，代表创想伟业对衡阳项目的具体施工的用人负责，被告孙某也有对雇员在用工过程中提供安全保障的义务，因孙某应当对本次事故承担相应的民事责任。被告创想伟业和被告孙某应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告创想伟业是有资质承包监控设备安装工程的企业，这个资格不仅是指有实力完成一定标准的工程建设，还包括其有实力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。被告创想伟业在与被告孙某签订的内部承包合同中约定：“如因售后服务发生任何意外或者人员伤亡，售后服务方完全负责，与湖南创想伟业科技发展有限公司和建设单位无关”，把只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担，该约定损害了雇员的合法权益，违反了法律规定，是无效约定，不受法律保护。第三人王某只是与原告一起为二被告做事，并没有证据证明第三人王某与原告之间存在雇佣关系，故对要求第三人王某承担赔偿责任的主张本院不予支持。原告在本次事故中无过错，故不应承担责任。根据本案案情，本院酌情认定被告创想伟业和被告孙某对本次事故各承担50%的责任，即被告创想伟业和被告孙某各应赔偿原告288104元，因被告孙某已支付的医药费94863.8元，鉴定费2692元，共计97555.8元应予扣除，实际赔偿金额为190548.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告湖南创想伟业科技发展有限公司赔偿原告谢某医疗费、鉴定费、伤残补偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、后期治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计288104元；

二、被告孙某赔偿原告谢某医疗费、鉴定费、伤残补偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、后期治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计288104元，扣除被告孙某已支付的97555.8元，还应赔偿原告190548.2元；

三、被告湖南创想伟业科技发展有限公司与被告孙某对原告的损失承担连带赔偿责任，支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿；

四、驳回原告谢某其他诉讼请求。

上述第一、二项判决内容限在判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4389.5元（已减半收取），由原告谢某负担176.5元，被告湖南创想伟业科技发展有限公司负担2536元，被告孙某负担1677元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。

审判员　　杨国志

二〇一八年一月二十七日

书记员　　雷雨尘

附本判决所适用相关法律条文：

《中华人民共和国侵权责任法》第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。