某某、湖南大金钢结构工程有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘06民终1412号

上诉人（原审原告）：***，男，1989年1月23日出生，汉族，河北省邢台市人，住邢台市巨鹿县。

委托诉讼代理人：曾春月，广东国晖（长沙）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南大金钢结构工程有限公司，住所地湖南省湘阴县工业园区工业大道2号。

法定代表人：赵振林，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨可亮，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：邓小毛，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。

上诉人***与上诉人湖南大金钢结构工程有限公司（以下简称大金钢结构公司）劳动争议一案，双方均不服湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由大金钢结构公司支付***停工留薪期间工资12782.52元（4260.84元/月×3月），一次性伤残就业补助金25565.04元（4260.84元/月×6月），护理费787.15元，一次性伤残补助金差额10960.88元[（4260.84－2695）元/月×7月]，一次性工伤医疗补助金差额9395.04元[（4260.84－2695）元/月×6月]，共计59490.63元。事实和理由：一审法院认定***月平均工资为2659.34元/月，属认定事实错误。***于2017年3月20日至2017年7月10日在被上诉人湖南大金钢结构工程有限公司工作，一审法院根据双方提交的证据已经确认***3月份(2017年3月20日至2017年3月31日，共计12天)工资为3307元，4月份工资为4096.2元，5月份工资为3340元，6月份(期间休假24天)工资为1030元，7月份(2017年7月1日至2017年7月10日，共10天)工资为1523.5元。因此，***在大金钢结构公司处工作期间的月平均工资应为:(3307元÷12天×30天+4096.2元+3340元十1030元+1523.5元÷10天×30天)，5月=4260.84元/月。因此***的工伤保险待遇应当按照4260.84元/月予以计算，而大金钢结构公司仅按照每月2695元的工资标准替***缴纳工伤保险违反法律规定，根据《湖南省实施(工伤保险条例)办法》第三十七条第二款规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，应当由用人单位补足差额。

大金钢结构公司辩称，法律规定的是前十二个月的平均工资，不足十二个月的按实际月份计算，我方认为一审法院的计算方式是正确的，***的上诉请求与法律规定不符，不应当得到支持。

大金钢结构公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1、一审判决认定:“第二次住院期间大金钢结构公司未安排专人护理。”大金钢结构公司一审提交的证据六显示:大金钢结构公司支付了两笔护理费，***第一次住院、第二次住院均是由大金钢结构公司雇专人护理并支付了护理费合计1300元，***在一审庭审当中对此事实是认可的，一审判决认定事实错误。2、大金钢结构公司一审证据五证明:大金钢结构公司除了发放2017年7月的计件工资1523.5元外，还在工伤发生后发放了2017年7月、2017年8月两个月停工留薪工资合计4830元，***在一审庭审当中对此事实是认可的，一审判决却未予以认定。二、一审判决适用法律错误。1、***所受伤为左小指甲中部以远离断伤，根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》规定“其他单个手指切断”的停工留薪期为1个月，故大金钢结构公司依法应支付其法定停工留薪期的工资为1个月工资2659.34元，一审判决的情认定3个月停工留薪期不符合前述规定。大金钢结构公司实际支付了2017年7月、8月两个月的停工留薪工资4830元，多支付的工资2170.66元应抵扣应支付的工伤待遇费用。2、一审判决在“本院认为”部分已认定一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，大金钢结构公司只应支付一次性就业补助金。但在判决时，却判决大金钢结构公司向***支付一次性伤残补助金，判决书明显前后矛盾，判决结果错误。3、一审判决已在判决书事实认定部分认定500元借款双方无争议，应该从应付款项中扣除，但判决时却未作扣除，判决书明显前后矛盾，判决结果错误。综上所述，大金钢结构公司认为只应向***支付一次性就业补助金15956.04元、一个月停工留薪期工资2659.34元，扣除实际已支付的停工留薪期工资4830元、借款500元后，实际应支付工伤待遇13285.38元。

***辩称，1、仅在***第一次住院时安排护理人员护理，第二次住院六天大金钢结构公司并未安排护理，因此一审法院认定大金钢结构公司承担此期间的护理费是符合法律规定的。2、根据大金钢结构公司一审提交的证据五并不能证明其已经向***支付二个月的停工留薪期间的工资，且***也一直未收到停工留薪期间的工资。3、关于停工留薪期，***是在2017年7月10日受伤，2017年8月8日出院，出院医嘱建议回当地医院继续治疗。因此，一个月的停工留薪期明显过短。且根据工伤保险条例第33条的规定，停工留薪期从受伤之日起计算至定残日，一审法院酌情认定三个月，已经是对***合法权益的最基本的保障，于情于理都不能再降低。4、***认可住院时收到大金钢结构公司500元钱。

***向一审法院起诉请求：一、判令双方之间的劳动关系；二、判令大金钢结构公司支付***住院伙食补助费1020元(60元/天×17天)、护理费2159元(127元/天×17天)、交通住宿费2000元、停工留薪期工资28344.6元(4724.1×6月)、一次性伤残补助金33068.7元(4724.1×7月)、一次性就业补助金28344.6元(4724.1×6月)、一次性医疗补助金28344.6元(4724.1×6月)、鉴定费362.4元，共计123643.9元。

一审法院认定事实：1、***于2017年3月20日至2017年7月10日在大金钢结构公司生产车间工作，2017年3月21日，双方签订有固定期限劳动合同，合同期限为2017年3月21日至2018年3月21日，约定试用期一个月，工资计算方式为计件，未约定底薪。大金钢结构公司为***按照2695元的基数缴纳工伤保险。2、2017年7月10日，***在工作期间发生事故，导致两次住院治疗，医疗费均由大金钢结构公司支付，第一次住院11天期间大金钢结构公司安排专人护理，第二次住院5天期间未安排专人护理。3、庭审查明，***3月份工资3307元；4月份工资4096.2元；5月份工资3340元；6月份工资1030元；7月份工资1523.5元，***的工资按件发放。4、2018年8月13日，湘阴县劳动人事争议仲裁院作出湘县劳人仲案字（2018）第4号裁决，双方均不服，向一审法院提起诉讼。5、***在大金钢结构公司车间移动钢梁时被压伤左小指，该伤情2017年9月5日经湘阴县人力资源和社会保障局认定为工伤。6、2018年3月12日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出岳市人社（工伤）鉴（2018年）110号职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，确认***工伤伤残等级为十级伤残，该鉴定花费182.4元。7、***与大金钢结构公司均同意解除劳动关系。8、***认可从大金钢结构公司借支500元的事实。

一审法院认为，本案的争议焦点为***工资标准如何确定及经济补偿金承担问题。***自2017年3月20日至2017年7月10日在大金钢结构公司处从事车间抛丸工作，大金钢结构公司自2017年4月起至8月支付***工资共计13296.7元，因***的工资计算方式为计件，故其每月的工资额为2659.34元，而大金钢结构公司按每月2695元的工资标准替***缴纳工伤保险符合法律规定和实际情况。***所受伤情经鉴定构成工伤十级伤残，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，应从工伤保险基金按***月工资即2659.34元的标准支付职工住院治疗工伤的伙食补助费、一次性伤残补助金即7个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金即6个月的本人工资，并由用人单位支付停工留薪期间工资、一次性伤残就业补助金即6个月的本人工资，故大金钢结构公司请求不支付***工伤待遇14035元的请求于法不合，不予支持。庭审中双方对于***借支500元的事实均无异议，已在大金钢结构公司应赔付的款项内将该款扣除。***工伤损失确认如下：1、住院伙食补助费1020元（17天×60元/天）。2、护理费，第一次住院11天大金钢结构公司安排了护理人员，故护理费用为787.15元（6天×47885元/年÷365天）。3、交通费酌情确定为1000元；4、停工留薪期间，根据***伤情，结合本案案情，酌情认定为3个月，则停工留薪期间工资为7978.02元（2659.34元×3）。5、一次性伤残补助金18615.38元（2659.34元×7）。6、一次性就业补助金15956.04元（2659.34元×6）。7、一次性医疗补助金15956.04元（2659.34元×6）。8、鉴定费362.4元。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第九条规定，判决如下：一、解除***与大金钢结构公司劳动合同关系；二、大金钢结构公司在判决生效后十日内向***支付停工留薪期间工资7978.02元、一次性伤残补助金18615.38元、护理费787.15元，共计27380.55元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由大金钢结构公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，大金钢结构公司分别于2017年8月30日、2017年9月30日向***支付工资2415元、2415元。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、***的月平均工资如何认定；二、***的停工留薪期如何认定；三、***的相关费用如何计算。

关于焦点一，***的月平均工资如何认定的问题。经查明，***虽然在大金钢结构公司领取了五个月的工资，但实际上其工作尚不足四个月，从公平性的法律原则考虑，一审法院按五个月来计算***的平均工资对其不公，本院酌情按四个月计算，则***的月平均工资为3324.18元（13296.7元÷4）。

关于焦点二、***的停工留薪期如何认定的问题。经查明，***所受伤为左小指甲中部以远离断伤，根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》规定“其他单个手指切断”的停工留薪期为一个月，***的伤情符合上述规定，故本院认定其停工留薪期一个月，一审法院认定三个月的停工留薪期不当，予以纠正。

关于焦点三，***的相关费用如何计算的问题。关于第二次住院期间的护理费，大金钢结构公司主张***第二次住院时虽没有派人护理，但向***妻子支付了200元的护理费，***对此不予认可，大金钢结构公司没有其他证据佐证的情况下，本院对其上述主张不予认可。故大金钢结构公司应承担的相关费用为停工留薪期工资3324.18元（3324.18元×1）、护理费787.15元、一次性就业补助金19945.08元（3324.18元×6）。另根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十七条第二款规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。本案中，大金钢结构公司是按照2695元的工资标准为***缴纳工伤保险，根据上述规定，大金钢结构公司应赔偿因未足额缴纳而给***造成的损失，即一次性伤残补助金部分为4404.26元[（3324.18元－2695）元/月×7月]、一次性医疗补助金部分为3775.08元[（3324.18元－2695）元/月×6月]。综上，大金钢结构公司应支付给***的相关费用为32235.75元（3324.18元+787.15元+19945.08元+4404.26元+3775.08元），扣除大金钢结构公司已支付的5330元（500元+2415元+2415元），大金钢结构公司还应支付26905.75元（32235.75元－5330元）。

综上所述，***和湖南大金钢结构工程有限公司的上诉请求均部分成立。本院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第九条、三十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初1906号民事判决第一项；

二、撤销湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初1906号民事判决第二、三项；

三、由湖南大金钢结构工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付***因工伤而遭受的各项损失26905.75元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖南大金钢结构工程有限公司负担；二审案件受理费免收。

本判决为终审判决。

审判长　杨　辅

审判员　许震鹏

审判员　乔宝全

二〇一九年五月七日

书记员　任　炼